Директор и учредитель

Содержание

Может ли директор работать без зарплаты

Что говорит закон

Четкого ответа на вопрос о необходимости и даже возможности заключения трудового договора и, как следствие, выплаты заработной платы руководителю организации, который является ее единственным собственником, действующее Российское законодательство не содержит. Трудовой договор заключается между двумя сторонами — работником и работодателем. По последней версии Роструда (Письмо от 06.03.2013 № 177-6-1), руководитель, являющийся единственным учредителем Общества, не может заключить договор сам с собой. В этой ситуации собственник должен своим решением возложить на себя обязанности директора. А нет трудового договора — нет и заработной платы. С этой позицией согласился и Минфин в Письме от 17.10.2014 № 03-11-11/52558. Соответственно, на вопрос, можно ли генеральному директору не начислять зарплату, если он является единственным собственником компании, ответ получается положительный. Однако указанные разъяснения не являются нормативными правовыми актами, поэтому для судов обязательными к применению они не являются. Да и официальные органы могут изменить свою позицию, что тоже может быть чревато для организации штрафными санкциями.

Директор без зарплаты — как оформить

Если ваш руководитель утвердился в своем решении работать без заработной платы, рассчитывая лишь на прибыль, то ему нужно своим решением единственного учредителя возложить на себя обязанности единоличного исполнительного органа — директора, не указывая при этом размер денежного вознаграждения. Трудовой договор в этом случае не заключается, табель учета рабочего времени на шефа тоже можно не вести. При расчете среднесписочной численности собственники организации, не получающие зарплату, не учитываются. Поэтому если в организации нет других работников, в подаваемой в Росстат справке проставляется «0». Среднесписочная численность, если только директор без зарплаты, рассчитывается по установленным правилам, без учета «неоплачиваемого» руководителя.

На что обратить внимание

Судебная практика по поводу того, может ли директор ООО не получать зарплату, являясь при этом единственным учредителем компании, отсутствует. Видимо, потому, что никто не подает иск сам на себя. Однако практически все суды сходятся во мнении, что как на заключение трудового договора, так и на оплату своего труда такой директор имеет полное право. Поэтому большинство собственников, становясь у руля своей фирмы, предпочитают все же получать за это заработную плату.

Но в силу различных причин бывают периоды, когда организации, особенно небольшие, вынуждены приостанавливать работу. Мы уже писали, что для наемных работников такая ситуация означает вынужденный простой. А как поступить с руководителем? Деятельность не ведется — зарплата директору не начисляется? Ответ на этот вопрос также следует искать в трудовом законодательстве. И глава фирмы, работающий по трудовому договору, также вправе оформить на себя простой. Просто перестать начислять зарплату в этом случае нельзя. Но можно оформить себе отпуск без сохранения заработной платы. И делать это на любой период и неограниченное количество раз, естественно, указывая в приказе сроки такого отпуска.

Ну а когда фирма начнет приносить доход, то управляющий ею владелец сможет компенсировать свои труды за счет прибыли. По закону ООО имеет право ежеквартально, раз в полгода или в год принимать решение о распределении чистой прибыли между участниками Общества. А если участник один, то и решение о распределении прибыли он принимает единолично.

Должен ли руководитель всё знать?

Обновлённые HR-Сообщества:
hr.superjob.ru

Про жизнь | 24.04.2008 13:18
Уважающий себя руководитель обязан разбираться в деталях своего производства – в этом убеждено 63% руководителей российских предприятий, принявших участие в опросе Исследовательского центра портала SuperJob.ru, проведённого 9-21 апреля 2008 года.
Большинство руководителей российских компаний (63%) уверены в том, что «качественно управлять можно только теми процессами, в которых разбираешься». Они считают, что «руководитель, детально разбирающийся в технологиях своего производства, вызывает уважение у подчинённых». Если же директор компании не спешит вникать в нюансы производственного процесса, то «впереди его ждёт фиаско». При этом некоторые респонденты уточняют, что «многое зависит от профиля компании, а также от численности сотрудников», ведь «руководитель крупного холдинга вряд ли в состоянии досконально знать технологический процесс каждого предприятия».
36% российских директоров придерживаются противоположной точки зрения. По их мнению, «для того чтобы эффективно управлять бизнесом, директору вовсе не обязательно быть высококвалифицированным специалистом в области логистики или производства». Они уверены, что «руководитель – это прежде всего организатор», а «для более детального «погружения» в вопросы есть замы, с них и спрос». Среди обязанностей современного руководителя респонденты выделяют следующие: формирование стратегии развития компании, умение «заставить подчинённых эффективно исполнять свои обязанности», «ставить ясные, конкретные и выполнимые задачи и требовать их исполнения».
Число респондентов, которые затруднились с ответом, невелико – всего 1%. Участники опроса считают, что всё зависит от конкретной компании: «Если это огромный холдинг, состоящий из многих разнопрофильных высокотехнологичных производств, то никто не сможет разбираться во всём. Если же это маленькое предприятие, то, конечно, руководитель должен во всём разбираться и уметь заменить любого или почти любого сотрудника».
Место проведения опроса: Россия, все округа
Заказчик: газета «Ведомости»
Время проведения: 9-21 апреля 2008 года
Исследуемая совокупность: руководители компаний
Размер выборки: 500 респондентов
Вопрос:
«Существует мнение, что руководителю компании не обязательно разбираться детально в технологиях своего производства (сервиса). Согласны ли Вы с этим утверждением?»

Ответы респондентов распределились следующим образом:

нет 63%
да 36%
затрудняюсь ответить 1%

Некоторые комментарии респондентов:
«Нет» – 63%
«Это зависит от того, о руководителе какого уровня идёт речь. Руководитель крупного холдинга вряд ли в состоянии досконально знать технологический процесс каждого предприятия».
«Если директор не разбирается в деталях технологий своего производства, то это
не директор».
«Обязан!»
«Уважающий себя руководитель должен сам разбирать во всех вопросах».
«Знать всё досконально не обязательно, но общее представление он должен иметь, чтобы разговаривать с подчинёнными на одном языке».

«Нельзя быть боксёром по переписке!»
«Руководитель должен знать всё, вплоть до личной жизни подчинённых, не говоря уже о производстве».
«Скорее всего, руководитель должен знать технологию своего производства, как никто другой, иначе впереди его ждёт фиаско либо большие потери в финансовом плане».
«Под технологиями я понимаю рабочие процессы, а не детали настройки оборудования. Он обязан либо сам разбираться, либо иметь доверенное лицо (например, начальника сервиса или производства), мнению которого он может безгранично доверять. Но, на мой взгляд, качественно управлять можно только теми, процессами, в которых разбираешься».
«Лучший руководитель – тот, который прошёл практически весь путь от рядового сотрудника до директора».
«Всё зависит от профиля компании, а также от численности сотрудников».
«Руководитель, детально разбирающийся в технологиях своего производства, вызывает уважение у подчинённых, что способствует самодисциплине персонала и, как следствие, повышению эффективности его деятельности. В противном случае начальника просто не уважают».
«Надо знать, чем управлять!»
«Да» – 36%
«Да. Для того чтобы эффективно управлять бизнесом, директору вовсе не обязательно быть высококвалифицированным специалистом в области логистики, производства и проч. Это технически невозможно».
«Руководитель любого крупного предприятия или компании должен в первую очередь уметь решать кардинальные вопросы, а не быть спецом по мелочам».
«Руководитель компании – это человек, который прежде всего определяет стратегию развития: каким должен быть бизнес (если это бизнес), конечная цель, что производить (какие товары, услуги), какой должен быть процесс, каким должен быть персонал и т. д. Он управляет помощниками-специалистами, он не должен быть универсалом – эти времена уже прошли».
«Важно понимать процессы построения службы и задачи её развития. Для более детального «погружения» в вопросы есть замы, с них и спрос».
«Руководитель это прежде всего организатор. Он силой своего интеллекта должен уметь заставить подчинённых эффективно исполнять свои обязанности».
«Должно быть делегирование полномочий».
«Руководитель должен уметь организовать работу отдела и знать возможности каждого сотрудника».
«Руководитель должен понимать направление движения, видеть цель и знать, как её достичь. Знать детально все процессы – это хорошо, но не всегда возможно. Главное для руководителя – это умение правильно расставить кадры, ставить ясные, конкретные и выполнимые задачи и требовать их исполнения».
«Затрудняюсь ответить» – 1%
«Всё зависит от масштаба компании и от того, что понимать под словом «детально».
«Однозначного ответа быть не может. Всё зависит от конкретных условий. Если это огромный холдинг, состоящий из многих разнопрофильных высокотехнологичных производств, то никто не сможет разбираться во всём. Если же это маленькое предприятие, то, конечно, руководитель должен разбираться во всём и уметь заменить любого или почти любого сотрудника».
Код для вставки в блог

Может ли учредитель (не директор) быть сотрудником в штате фирмы

Для ответа на вопрос были использованы следующие документы и нормативно-правовые акты:

  • Конституция РФ;
  • Трудовой кодекс РФ (ТК РФ);
  • Гражданский кодекс РФ (ГК РФ);
  • Кодекс РФ об административных правонарушениях (КОАП РФ);
  • Федеральный закон от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»;
  • Федеральный закон от 06.12.2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»;
  • Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»;
  • Постановление Верховного Суда РФ от 28.02.2006 г. № 59-ад06-1;
  • Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 18.02.2009 г. по делу № А56-7625/2008;
  • Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.12.2010 г. по делу № А21-13642/2009;
  • Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.01.2011 г. по делу № А33-7629/2010.

Исходя из предоставленной информации, считаем необходимым сообщить следующее.

Вопрос государственной регистрации общества с ограниченной ответственностью при создании урегулирован нормами Гражданского кодекса РФ и Федерального закона от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», а вопросы трудовых правоотношений и иных правоотношений, связанных с трудовыми, — Трудовым кодексом РФ.

Как следует из положений статей 48, 52, 53, 56, 57, 59, 61 ГК РФ и статей 5, 9, 20, 23 Федерального закона от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» и других, термины «участник» и «учредитель» являются для законодателя равнозначными в том случае, если в качестве участника юридического лица выступает лицо (выступают лица), которое участвовало в учреждении общества. В случае, если лицо приобрело доли участия в юридическом лице уже после его государственной регистрации, такое лицо не может называться учредителем и является участником.

Наиболее частым случаем трудового участия учредителей (участников) в собственном ООО является привлечение их в качестве единоличного исполнительного органа (президента, директора, генерального директора, управляющего и пр.) или главного бухгалтера. В небольших организациях обязанности по ведению бухгалтерского учета часто берет на себя единоличный исполнительный орган, что допускается ч. 2 ст. 19 Федерального закона от 06.12.2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Законом установлено, что имущество учредителей общества с ограниченной ответственностью и имущество общества разделено. Учредители (участники) общества не отвечают по обязательствам общества, а общество не отвечает по обязательствам участников, что следует из ст. 87 ГК РФ.

В соответствии со 37 Конституции РФ каждый вправе самостоятельно выбирать, в рамках какой трудовой деятельности приложить свои силы. Принудительный труд запрещен. Труд должен оплачиваться. Трудовым договором, в соответствии со ст. 56 ТК РФ, признается соглашение между работником (физическим лицом) и работодателем, согласно которому работодатель обязан предоставить работнику возможность осуществлять какую-либо трудовую функцию и оплачивать труд работника, а работник должен выполнять указанную функцию лично и имеет право на вознаграждение за свой труд. Работник должен соблюдать правила трудового распорядка, действующие у работодателя.

От имени работодателя (общества с ограниченной ответственностью) трудовые договоры заключает единоличный исполнительный орган организации как лицо, уполномоченное вступать во внешние отношения от имени общества без доверенности, что подтверждается судебной практикой, например, постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.01.2011 г. по делу № А33-7629/2010, постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 18.02.2009 г. по делу № А56-7625/2008. Исключение сделано лишь для самого единоличного исполнительного органа общества, трудовой договор с ним в ряде случаев может не заключаться.

Согласно ст. 67 ТК РФ трудовой договор подлежит оформлению в письменной форме в срок не позднее трех дней с момента фактического допуска работника к работе, что подтверждается также мнением, изложенным в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации».

Незаключение трудового договора по вине организации влечет административную ответственность, предусмотренную ст. 5.27. КОАП РФ (постановление Верховного Суда РФ от 28.02.2006 г. № 59-ад06-1).

Резюме

Имущество общества с ограниченной ответственностью отделено от имущества его учредителей. Граждане вправе самостоятельно выбрать, работать или не работать в организации, учредителями которой они являются. Естественно, указанное относится только к учредителям-физическим лицам. Учредители – иностранные граждане для работы на учрежденную ими организацию в установленных случаях обязаны получить документ, дающий право на работу на территории РФ.

Трудовое законодательство указывает, что любые трудовые отношения должны оформляться трудовым договором, который заключается в письменной форме в срок не позднее трех дней с момента фактического допуска работника к работе. Исключения возможны лишь в ряде случаев оформления работы в обществе его единоличного исполнительного органа. При этом единоличный исполнительный орган все равно состоит в трудовых отношениях с обществом.

Исключений, касающихся оформления отношений учредителей с обществом с ограниченной ответственностью, действующее законодательство не содержит. Таким образом, трудовые отношения между работником-учредителем общества и обществом с ограниченной ответственностью должны быть оформлены трудовым договором в письменной форме. За уклонение ООО от заключения трудовых договоров предусмотрена административная ответственность в виде штрафа и дисквалификации (при повторном совершении правонарушения). Трудовые договоры от имени общества с ограниченной ответственностью подписываются единоличным исполнительным органом общества (президентом, руководителем, директором и т.д.)

Вместе с тем, возможно иное оформление отношений учредителя с учрежденным обществом. Но для этого нужно и иное содержание отношений между указанными лицами. Отношения между сторонами не должны являться трудовыми. Условия, позволяющие отнести отношения к трудовым, изложены в ст. 56 ТК РФ. Иной вариант сотрудничества между организацией и учредителем – гражданско-правовые отношения, т.е. заключение гражданско-правового договора, отношения по которым трудовым законодательством не регулируются (ст. 11 ТК РФ). Другими словами, необходимо, чтобы фактически существующие отношения не повторяли отношения сторон в связи с заключением трудового договора, только под другой «вывеской». Так, суд может не признать сложившиеся отношения как трудовые в случаях, если из заключенного договора не следует, что работник обязуется подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка работодателя, если договор заключен на выполнение разовой работы и из договора не следует, что организация предоставляет физическому лицу рабочее место, инструменты и материалы для работы (т.е. договор исполняется иждивением физического лица). Указанный вывод следует, например, из постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.12.2010 г. по делу № А21-13642/2009.

Хотите получить юридическую консультацию по Вашему вопросу? Звоните сейчас!

Учредитель и директор в одном лице: как платить зарплату и надо ли заключать договор?

Вопрос участника вебинара про кассовые операции: в компании генеральный директор и учредитель одно лицо. Как заключать трудовой договор. Обязательно ли должна начисляться и выплачиваться зарплата генеральному директору. Можно ли зарплату генерального директора брать в расходы. Размер зарплаты должен быть минимальный, или любой какой может позволить компания?

Вебинары для бухгалтеров в Контур.Школе: изменения законодательства, особенности бухгалтерского и налогового учета, отчетность, зарплата и кадры, кассовые операции.

Трудовой договор с директором — учредителем

Вопрос о том, требуется ли заключение с директором трудового договора или нет, не имеет однозначного ответа среди специалистов. По данному поводу было разъяснение Роструда. В письме от 28.12.2006 № 2262-6-1 говорится: особенности регулирования труда руководителя организации предусмотрены гл. 43 ТК РФ. Согласно ст. 273 ТК РФ положения указанной главы не распространяются на руководителя организации в случае, если он является единственным участником (учредителем) организации.

Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор заключается между работником и работодателем. В этой ситуации по отношению к генеральному директору отсутствует его работодатель.

Подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Таким образом, в указанном случае трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается.

Минздравсоцразвития России в письме от 18.08.2009 № 22-2-3199 придерживается такой же позиции: из нормы статьи 273 Трудового кодекса следует, что подписание трудового договора и от имени организации, и от себя лично, невозможно, так как не может быть одной и той же подписи с обеих сторон, а другого собственника у организации нет.

Но также имеются и судебные решения. Например, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 19.05.2004 № А13-7545/03-20 сказано, что в соответствии со ст. 11 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон № 14-ФЗ) решение об учреждении общества может быть принято одним лицом. Согласно п. 1 ст. 40 Закона № 14-ФЗ единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества. Единоличный исполнительный орган общества может быть избран также и не из числа его участников. Договор между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества. Таким образом, возложение единоличным учредителем общества на себя функций исполнительного органа этого же общества не противоречит ни правовым нормам, ни положениям устава общества.

Итак, если организация заключает трудовой договор, то следует помнить следующее.

  • Совет директоров решает вопрос об избрании генерального директора. Трудовой договор с генеральным директором подписывает единственный участник от имени общества, так как других участников нет. В данном случае работодателем будет Общество с ограниченной ответственностью.
  • Прием на работу генерального директора общества оформляется в обычном порядке, согласно ст. 68 ТК РФ. На основании решения единственного участника ООО о назначении генерального директора издается приказ о приеме на работу, который будет подписан генеральным директором.

Зарплата директора-учредителя

В случае если руководитель является единственным участником, при отсутствии письменного трудового договора, размер его заработной платы можно предусмотреть в штатном расписании.

Если имеется трудовой договор, то согласно ст. 57 ТК РФ, условие об оплате труда работника обязательно должно быть включено в трудовой договор. Согласно ст.133 ТК РФ, месячная заработная плата работника, полностью отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже минимального размера оплаты труда (МРОТ).

Кроме того, директор, являющийся единственным учредителем, может получать дивиденды и не получать зарплату. Но при их выплате необходимо соблюдать следующие правила:

  • выплачивать дивиденды не чаще одного раза в квартал;
  • выплачивать за счет чистой прибыли организации, оставшейся после уплаты всех налогов;
  • на основании решения собственника.

Самая распространенная ошибка при выплате дивидендов — это их выплата ежемесячно. Любая проверка переквалифицирует такую выплату дивидендов в зарплату со всеми вытекающими налоговыми последствиями.

Как учесть расходы на зарплату директора учредителя?

Можно ли зарплату директора-учредителя учесть в составе расходов по оплате труда, ведь, что касается общих случаев, то начисленная зарплата учитывается в составе расходов (п.1 ст. 255 НК РФ)?

Дело в том, что трудовые отношения имеют место, так как работник фактически допущен к работе, независимо от того заключен договор «на бумаге» или нет (ч.2 ст. 16, ст. 19, ч.2 ст.67 ТК РФ). Поэтому, можно предположить, что этот пункт Налогового кодекса применим и в этом случае, даже если письменный договор с генеральным директором — единственным учредителем не заключался.

Если договор заключен, то заработная плата должна быть прописана в договоре. Следовательно, ее тоже можно учесть в расходах по оплате труда.

Вебинары для бухгалтеров в Контур.Школе: изменения законодательства, особенности бухгалтерского и налогового учета, отчетность, зарплата и кадры, кассовые операции.

Директор – единственный учредитель: можно ли не платить ему зарплату и не сдавать на него отчетность в фонды?

Вводная информация

Ситуация, когда компанию возглавляет ее «отец-основатель», на практике совсем не редкость. Причем, зачастую такой руководитель готов выполнять свои функции, не получая ежемесячную заработную плату. Причин тому может быть много. Тут и банальное отсутствие средств, и желание сэкономить на налогах и взносах, и просто нежелание «заморачиваться» дополнительными бухгалтерскими и кадровыми вопросами. Немалую роль в таком подходе, к сожалению, играют и контролирующие ведомства, которые никак не решат, нужен ли директору — единственному учредителю трудовой договор. Вот и работает такой руководитель без зарплаты и трудового договора. Но насколько такой подход безопасен для фирмы?

Оформление директора — единственного учредителя: краткая история вопроса

Вопрос о том, надо ли заключать трудовой договор с директором — единственным учредителем организации, вот уже более двадцати лет является предметом постоянных споров. Вкратце напомним, как менялась позиция чиновников и законодателей (подробнее см. «Можно ли не платить зарплату директору: новые факты, прежние выводы»).

В 2002 году в Трудовом кодексе РФ появилась норма о том, что со всеми работниками без исключения должны быть заключены письменные трудовые договоры. Из этого следовало, что если в штатном расписании компании есть должность директора, значит, с ним надо оформить трудовой договор.

Но в ситуации, когда директор являлся одновременно единственным учредителем компании, заключение такого договора вызывало вопросы. В результате Роструд выпустил письмо от 28.12.06 № 2262-6-1, в котором указал, что единственный учредитель не может быть работником организации. В ведомстве сослались на статью 273 ТК РФ, которая гласит, что особенности, установленные Трудовым кодексом для урегулирования труда руководителя организации, не распространяются на директора, являющегося единственным учредителем. Поэтому, говорилось в письме, с таким директором заключать трудовой договор не нужно. Аналогичную точку зрения высказало Минздравсоцразвития в письме от 18.08.09 № 22-2-3199.

Но этот подход достаточно скоро привел к прекращению поступлений во внебюджетные фонды с выплат в пользу таких руководителей. Поэтому Минздравсоцразвития в письме от 08.06.10 № 428н заявило, что с директором в любом случае заключается трудовой договор, даже если он является единственным учредителем. Свой новый подход в министерстве обосновали тем, что только таким образом руководителю можно обеспечить социальные и трудовые гарантии.

В 2011 году описанную проблему заметили законодатели и попробовали разрешить ее путем внесения поправок в законы, посвященные социальному страхованию. В них прямо указали, что руководители, которые являются единственными участниками (учредителями) организаций, относятся к категории застрахованных лиц (п. 1 ч. 1 и ч. 5 ст. 2, ст. 13 Федерального закона от 29.12.06 № 255-ФЗ, абз. 2 п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15.12.01 № 167-ФЗ, п. 1 ст. 10 Федерального закона от 29.11.10 № 326-ФЗ).

Правда, эти поправки вышли не очень удачными, так как руководители были упомянуты не отдельным пунктом, а включены в общий перечень застрахованных лиц следующим образом: «работающие по трудовому договору, в том числе руководители организаций, являющиеся единственными участниками (учредителями)». То есть вместо того, чтобы решить проблему, поправки фактически дали основания полагать, что у руководителей — единственных учредителей есть возможность выбора: работать по трудовому договору и получать социальную защиту, либо не оформлять договор и не получать пенсий и пособий.

Следующий ход снова сделал Роструд. В письме от 06.03.13 № 177-6-1 чиновники вновь указали, что трудовой договор с руководителем — единственным учредителем не заключается. Обоснование такое. Трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, то есть двусторонний акт. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен. Единственный участник организации должен своим решением возложить на себя функции руководителя, без заключения какого-либо договора, в том числе трудового.

Позиция Минфина: трудовые отношения есть, а трудового договора нет

И вот в 2016 году к решению вопроса о том, нужен ли трудовой договор директору — единственному учредителю, подключился Минфин России. В письме от 15.03.16 № 03-11-11/14234 со ссылкой на достаточно старое судебное решение (определение ВАС РФ от 05.06.09 № 6362/09) специалисты финансового ведомства указали, что трудовые отношения с директором — единственным учредителем все же существуют. Но оформляются они не трудовым договором, а решением единственного участника. Это значит, что руководитель является работником организации и ему нужно начислять зарплату. Таким образом, вопрос со страховыми взносами с выплат директору был решен в пользу бюджета, и при этом Минфин не вступил в конфликт с Рострудом (также см. «Минфин сообщил, как оформить трудовые отношения с руководителем, который одновременно является единственным учредителем организации»).

Но такой подход при всей его кажущейся удачности не отвечает на главный вопрос: будет ли «руководитель без договора» застрахованным лицом? Ведь в упомянутых выше законах четко написано, что для того, чтобы попасть в эту категорию, руководитель должен иметь трудовой договор. Кроме того, вывод Минфина прямо противоречит статье 16 ТК РФ, где говорится, что трудовые отношения возникают только на основании трудового договора. Единственное исключение из этого правила — это фактическое допущение работника к работе с ведома или по поручению работодателя (понятно, что к рассматриваемой ситуации это исключение не относится).

Таким образом, приходится констатировать, что подход, изложенный Минфином, применить на практике не получится, поскольку он противоречит Трудовому кодексу. К тому же, руководствуясь позицией Минфина, нельзя ответить на вопрос о том, необходимо ли начислять страховые взносы на зарплату, которая выплачивается директору не на основании трудового договора. Наконец, такой подход ставит под сомнение правомерность включения выплат «руководителю без трудового договора» в состав расходов при ОСНО, при УСН или ЕСХН. Ведь на основании статьи 255 НК РФ в расходы на оплату труда включаются начисления, предусмотренные трудовым договором.

Попутно заметим, что определение ВАС РФ, на которое ссылаются авторы комментируемого письма, было посвящено вопросу о том, имеет ли руководитель — учредитель право на социальные пособия. И данный судебный акт был принят еще до утверждения упомянутых выше поправок в законы о социальном страховании. То есть вывод суда, на который ссылаются чиновники, фактически вырван из контекста. Поэтому нельзя с уверенностью сказать, что в настоящее время арбитры поддержат подход, предложенный Минфином, если возникнет спор о праве не оформлять трудовой договор с директором — единственным учредителем.

Метод исключения: договор нужен, но он не может быть гражданско-правовым

Так как же все-таки оформить отношения с руководителем, который одновременно является единственным учредителем организации? На наш взгляд, в сложившейся ситуации правовой неопределенности можно (и нужно) решать этот вопрос с использованием метода исключения.

Напомним, что отношения по управлению ООО регулируются специальным Федеральным законом от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО). В силу пунктов 1 и 4 статьи 40 этого закона отношения общества с единоличным исполнительным органом (то есть директором) в любом случае оформляются договором. Никаких исключений для руководителя — единственного участника ООО данный закон не устанавливает.

При этом из анализа Закона об ООО следует, что данный договор может быть гражданско-правовым, если он заключается с профессиональным управляющим в порядке, предусмотренном статьей 42 Закона об ООО. Очевидно, что в этом случае лицо, претендующее на роль руководителя (то есть в нашем случае — единственный учредитель) будет осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению ООО. А значит, ему придется зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя (подп. 2 п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО).

Итак, гражданско-правовой договор в рассматриваемой ситуации не подходит. Его мы исключаем. И в результате получаем следующее. Во-первых, с руководителем нужно заключить договор. Во-вторых, этот договор не может быть гражданско-правовым. Таким образом, остается только один вариант оформления отношений с директором ООО — заключить с ним трудовой договор. Иного варианта в законодательстве пока не предусмотрено.

Дополнительные аргументы в пользу заключения трудового договора

Есть и другие аргументы в пользу того, что с руководителем нужно оформить трудовой договор даже в том случае, если он является единственным участником организации. Начнем с того, что в Трудовом кодексе есть отдельная норма, определяющая круг лиц, на которых не распространяется действие трудового законодательства. И это вовсе не статья 273 ТК РФ, на которую ссылается Роструд, а часть 8 статьи 11 ТК РФ. Перечень лиц, указанных в этой норме, исчерпывающий, и руководитель общества, являющийся его единственным участником (учредителем), там не назван.

Далее. Трудовой кодекс не содержит положений, запрещающих применение общих правил (в отличие от специальных, установленных в главе 43 ТК РФ) к отношениям между обществом и его руководителем — единственным участником (учредителем). Более того, в силу абзаца 2 части 2 статьи 16 ТК РФ трудовые отношения в результате назначения на должность возникают между работником и работодателем именно на основании трудового договора. А на основании Закона об ООО единственный участник общества, принимая решение о наделении себя полномочиями руководителя, именно назначает себя на должность директора.

Что же касается части 2 статьи 273 ТК РФ, то в ней лишь говорится о том, что руководитель, являющийся единственным участником ООО, не нуждается в тех гарантиях, которые установлены главой 43 ТК РФ. Что вовсе не исключает оформления с ним трудового договора

Не выдерживает критики и аргумент о том, что учредитель, назначивший себя руководителем ООО, заключает договор сам с собой. Ведь договор в этом случае оформляется между физическим лицом и юридическим лицом, то есть между разными субъектами правоотношений. Работодателем по такому трудовому договору будет организация, вступившая в трудовые отношения с работником — руководителем этой организации.

Тот факт, что трудовой договор с обеих сторон подписывает одно и то же лицо, вовсе не означает, что стороны договора совпадают. Дело в том, что со стороны работодателя договор подписывает его законный представитель — единственный участник (учредитель), а со стороны работника — физическое лицо, которое выполняет трудовые обязанности на должности руководителя общества (ст. 21 ТК РФ, ст. 56 ТК РФ). Условие об оплате труда является обязательным условием трудового договора (ст. 57 ТК РФ). Таким образом, отсутствие начислений заработной платы при наличии заключенного трудового договора является нарушением трудового законодательства, за которое грозит как минимум административный штраф (ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ).

Наконец, приведем еще один аргумент. Отсутствие договора с руководителем и неначисление ему зарплаты или иного вознаграждения может поставить под сомнение легитимность его действий как представителя ООО в отношениях с третьими лицами. Ведь обычный участник не вправе заключать сделки и подписывать платежные документы от имени общества. А, как было сказано выше, у единоличного исполнительного органа на основании Закона об ООО должен быть заключен договор с обществом.

Что платить руководителю — учредителю: зарплата или дивиденды

Итак, мы установили, что с руководителем — единственным учредителем все же необходимо заключить трудовой договора. А если оформлены трудовые отношения, то работодатель должен выплачивать работнику заработную плату (ст. 21, 56 ТК РФ). Условие об оплате труда является обязательным условием трудового договора (ст. 57 ТК РФ). Таким образом, отсутствие начислений заработной платы при наличии заключенного трудового договора является нарушением трудового законодательства, за которое грозит как минимум административный штраф (ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ).

При этом было бы неверно утверждать, что вознаграждением за труд руководителя может быть не заработная плата, а дивиденды. Дело в том, что право на дивиденды участник ООО имеет вне зависимости от того, руководит он обществом или нет (п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 28 Закона об ООО). Это означает, что дивиденды не могут быть заменой заработной платы.

Начисление страховых взносов и представление отчетности: возможны ли варианты?

Отдельно остановимся на вопросе о том, нужно ли начислять на выплаты директору — единственному учредителю страховые взносы и включать сведения о нем в отчетность по взносам. Естественно, в том случае, когда руководителю на основании трудового договора выплачивается зарплата, начислять страховые взносы и представлять персонифицированные» сведения необходимо. Но на практике встречаются ситуации, когда поставленный выше вопрос решается не столь однозначно. Рассмотрим такие ситуации.

Первая ситуация: трудовой договор с директором не заключен и никаких выплат в его пользу (кроме дивидендов) не производится.

В таком случае, очевидно, что обязанность по уплате страховых взносов не возникает, поскольку отсутствует облагаемая база (п. 1 ст. 419 НК РФ).

Что же касается представления отчетности, то тут нужно учитывать, что согласно позиции Минфина России (письмо от 18.06.18 № 03-15-05/41578) организация, которая за отчетный (расчетный) период вообще не производила начислений в пользу физических лиц, все равно обязана сдавать нулевую отчетность. Как пояснили чиновники, тем самым страхователь заявляет об отсутствии выплат и вознаграждений, являющихся объектом обложения страховыми взносами, и, соответственно, об отсутствии уплаченных сумм взносов (см. «Директор-учредитель не получает зарплату: нужно ли указать эти сведения в нулевом РСВ?»).

Кроме того, чиновники настаивают, что на директора, с которым не заключен трудовой договор, нужно представлять форму СЗВ-М (письмо ПФР от 29.03.18 № ЛЧ-08-24/5721 и Минтруда России от 16.03.18 № 17-4/10/В-1846; см. «СЗВ-М на директора: ПФР требует сдавать отчеты даже за тех директоров-учредителей, с которым нет трудового договора»). И хотя в обоих письмах аргументация, используемая ведомствами, недостаточно убедительна, непредставление отчетности, скорее всего, приведет к конфликту с проверяющими. А как на эту ситуацию посмотрит суд, предсказать практически невозможно, поскольку изначально суды исходили из той позиции, что с руководителем должен быть заключен трудовой договор. Таким образом, в случае судебного разбирательства нельзя исключать вероятность, что арбитры займут сторону проверяющих. К тому же организации, возможно, придется заплатить штраф за то, что с директором не оформлены трудовые отношения, и ему не начисляется зарплата.

Поэтому, соотнося возможные риски, считаем, что в рассматриваемой ситуации безопаснее сдать как нулевой расчет по страховым взносам, так и форму СЗВ-М в отношении руководителя.

Бесплатно заполнить, проверить и сдать СЗВ-М через интернет

Вторая ситуация: с руководителем заключен трудовой договор, но заработная плата ему не начисляется

Все сделанные выше выводы актуальны и для той ситуации, когда с руководителем заключен трудовой договор, но заработная плата ему не начисляется. Отличием в такой ситуации будет еще более шаткая позиция организации в случае инициирования судебного разбирательства. Ведь при наличии трудового договора начисление заработной платы обязательно (ст. 57 ТК РФ).

Правда, в 2017 году появилось определение ВС РФ от 17.02.17 № 309-КГ16-20570, в котором судьи признали: при наличии трудового договора с директором и при отсутствии начисленной ему зарплаты взносы можно не платить (см. «Верховный суд: если организация не платит директору зарплату, она не обязана платить страховые взносы»).

Тем не менее не исключено, что инспекторы станут искать выплаты в пользу директора. И когда найдут, постараются обосновывать, что эти выплаты носят характер вознаграждения за труд. Если им это удастся, то организации будут доначислены взносы, пени и штрафы.

Третья ситуация: организация не ведет деятельности

Эта ситуация является разновидностью первой или второй ситуации, но с условием, что никакой деятельности организация не ведет (то есть речь идет о «спящей» организации).

Налоговики настаивают, что НК РФ не освобождает плательщиков страховых взносов от обязанности подавать расчеты в случае, если они не ведут финансово-хозяйственную деятельность и не выплачивают вознаграждения физлицам в течение того или иного расчетного (отчетного) периода. Поэтому «спящая» компания обязана сдать РСВ с нулевыми показателями (письмо ФНС России от 16.11.18 № БС-4-21/22277@; см. «ООО не платит зарплату и не ведет деятельность: нужно ли сдавать нулевой РСВ?»).

А учитывая, чтоу речь идет о руководителе, с которым по правилам ТК РФ и Закона об ООО положено заключать трудовой договор, то шансы организации отстоять право на «безотчетную» жизнь крайне невелики.

Практические выводы

В заключение приведем некоторые практические выводы.

  1. Действующее законодательство не предполагает иного варианта оформления отношений с директором — единственным учредителем (который не является ИП), кроме заключения с ним трудового договора. Без договора деятельность такого руководителя, выступающего от лица организации, может быть признана неправомерной по иску кого-либо из контрагентов компании, что способно поставить под угрозу бизнес в целом. Таким образом, трудовой договор нужен, в первую очередь, для защиты бизнеса, то есть тех решений, которые принимает руководитель, и тех документов, которые он подписывает.
  2. Трудовые отношения в силу прямого и неоднократного указания Трудового кодекса подразумевают начисление и выплату заработной платы. Нарушение этого правила чревато как минимум административным штрафом. Соответственно, если с руководителем — единственным учредителем заключен трудовой договор, то такому работнику необходимо начислять и выплачивать заработную плату в размере, который указан в этом договоре. Законодательство не позволяет заменить зарплату дивидендами.
  3. Заключение с руководителем — единственным учредителем трудового договора является шагом, купирующим многочисленные конфликты с контролирующими органами. Так, такой договор снимает неопределенность в части начисления страховых взносов (их нужно начислять) и представления отчетности по взносам (ее нужно предоставлять). Кроме того, трудовой договор позволяет без опасений выплачивать руководителю различные социальные пособия. Наконец, трудовой договор дает возможность включить заработную плату в расходы при определении налоговой базы по налогу на прибыль, единому «упрощенному» налогу или ЕСХН, а в случае предъявления претензий, успешно отстоять это право в суде.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *