Контрагент иностранное юридическое лицо

Содержание

В условиях современной действительности контролирующие органы начинают обращать более пристальное внимание на все финансовые операции и денежные выплаты, осуществляемые резидентами РФ в пользу иностранных контрагентов. Если раньше налогоплательщики могли в какой-то мере полагаться на получение защиты со стороны наших правоприменителей (в лице судебных органов), то теперь надеяться на судебное покровительство при рассмотрении подобных дел уже не приходится.
Ключевым вопросом при рассмотрении таких судебных споров является возможность применения положений международного налогового соглашения, заключенного со страной, резидентом которой является получатель соответствующего дохода (иными словами – применение концепции «фактического получателя дохода»).

В чем суть концепции

Концепция фактического получателя доходов заключается в следующем. В соответствии с налоговым законодательством РФ если международным договором, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные налоговым кодексом, то применяются правила и нормы международных договоров.
Однако в случае, если международным договором Российской Федерации по вопросам налогообложения предусмотрено применение пониженных ставок налога или освобождение от налогообложения в отношении доходов от источников в Российской Федерации для иностранных лиц, имеющих фактическое право на эти доходы, в целях применения этого международного договора иностранное лицо не признается имеющим фактическое право на такие доходы, если оно обладает ограниченными полномочиями в отношении распоряжения этими доходами, осуществляет в отношении указанных доходов посреднические функции в интересах иного лица, не выполняя никаких иных функций и не принимая на себя никаких рисков, прямо или косвенно выплачивая такие доходы (полностью или частично) этому иному лицу, которое при прямом получении таких доходов от источников в Российской Федерации не имело бы права на применение указанных в настоящем пункте положений международного договора Российской Федерации по вопросам налогообложения.

Таким образом, компания, применяющая льготные условия налогообложения, предоставленные международным договором, должна быть готова подтвердить и доказать факт того, что именно она является фактическим получателем дохода:

  • Т.е. она имеет реальное присутствие (real substance);
  • Осуществляет реальную хозяйственную деятельность (сделки, заключаемые ею, имеют реальную хозяйственную/деловую цель).

Подробнее суть и содержание обоих аспектов представлено в таблице ниже:

Правовое обоснование концепции. История развития

Международные соглашения
Концепция фактического получателя доходов не является новой в международной практике налогового планирования. Впервые она нашла свое отражение в Модельной конвенции об избежании двойного налогообложения Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР). Модельная конвенция является основой для большинства заключаемых соглашений, не являются исключениями и соглашения, заключенные Российской Федерацией с другими странами, которые предусматривают возможность применения преимуществ соглашений об избежании двойного налогообложения (в том числе льготных ставок) лишь в отношении лиц, имеющих фактическое право на такие доходы, как, в частности, проценты, дивиденды, роялти.
Кроме того, практически все соглашения об избежании двойного налогообложения содержат положения о том, что никакие преимущества и льготы по снижению или освобождению от уплаты налогов резиденту договаривающегося государства не применяются и не предоставляются, если главной целью (или одной из главных целей) такого резидента (или лица, связанного с ним) было получение выгод и преимуществ такого соглашения.

Разъяснения контролирующих органов

Позиция контролирующих органов по этому вопросу была сформирована до принятия изменений в Налоговый кодекс РФ, и свое мнение Минфин впервые выразил в Письме Министерства финансов РФ от 09.04.2014 № 03-00-Р3/16236 за подписью заместителя министра. В письме от 09.04.2014 Минфин, выступая в качестве компетентного органа по вопросам применения действующих налоговых соглашений в связи с вопросами по применению налоговых льгот, сообщил, что при применении норм международных налоговых соглашений в части применения льгот (освобождений) при налогообложении отдельных видов доходов от источников в РФ необходимо производить оценку на предмет того, является ли лицо, претендующее на использование льгот (пониженных ставок и освобождений), предусмотренных соглашением, фактическим получателем (бенефициарным собственником) соответствующего дохода.
Следует отметить, что Минфин и ранее обращался к данной проблеме, но делалось это не на таком официальном уровне. После выхода в свет этого письма в налоговой правоприменительной практике говорят о появлении новых определений и требований. В частности, появилась необходимость производить оценку статуса иностранного получателя дохода. При этом обязанность по проведению такой оценки возложена на налогового агента – источника выплаты дохода в РФ, который теперь должен достоверно определить, является ли иностранный получатель дохода его фактическим получателем.
Далее указанная позиция нашла свое закрепление и во всех последующих письмах.

Налоговый кодекс РФ

Что касается закрепления тезисов концепции фактического получателя доходов в национальном законодательстве Российской Федерации, то до недавнего времени Налоговый кодекс РФ не содержал подобных положений. Соответствующие изменения были внесены в статью 7 Налогового кодекса РФ Федеральным законом от 24.11.2014 № 376-ФЗ, и вступили в силу с 01.01.2015.
В соответствии с нововведениями налогового законодательства, теперь российская организация, выплачивающая доход иностранной компании (нерезиденту), должна будет всякий раз оценивать, является ли ее иностранный контрагент фактическим получателем выплачиваемого дохода. В силу прямого указания Налогового кодекса РФ, фактическое право на доход имеют следующие лица:

  • Лицо, которое в силу прямого и (или) косвенного участия в организации, либо контроля над организацией, либо в силу иных обстоятельств имеет право самостоятельно пользоваться и (или) распоряжаться этим доходом, либо
  • Лицо, в интересах которого иное лицо правомочно распоряжаться таким доходом.

При определении лица, имеющего фактическое право на доходы, учитываются функции, выполняемые лицами, указанными в настоящем пункте, а также принимаемые ими риски.
Если получателем дохода оказывается иностранное лицо, то налоги определяются по правилам международного соглашения страны, резидентом которой является это лицо . Для этого, как и прежде, необходимо надлежащим образом оформленное подтверждение того, что упомянутый получатель имеет постоянное местонахождение за рубежом (сертификат резидентства).

Если же получатель дохода обладает статусом резидента Российской Федерации, то налогообложение производится в соответствии с требованиями Налогового кодекса РФ. При этом удержание налога у источника выплат не производится, если российский плательщик проинформирует об этом налоговый орган по месту своей постановки на учет . В настоящее время указанный порядок информирования пока еще не утвержден. Для устранения этого пробела Федеральная налоговая служба выпустила Письмо от 20.04.2015 № ГД-4-3/6713@, обязательное для применения территориальными инспекциями. В Письме рекомендована временная форма сообщения о налогообложении доходов, выплаченных в адрес иностранного лица, не имеющего фактического права на их получение. При этом чиновники подчеркнули, что форма сообщения является рекомендованной, т.е. ее применение не является обязанностью, и организации вправе использовать самостоятельно разработанные формы документа.

Как было раньше

Раньше позиция Минфина и контролирующих органов не предъявляла подобных требований для проведения оценки при осуществлении выплат в пользу иностранных субъектов. Точнее проведение подобной оценки находилось в компетенции налогового органа государства, резидентом которого являлось лицо, претендующее на получение налоговых льгот. Результатом являлась выдача налогоплательщику документа, подтверждающего статус налогового резидентства (сертификат налогового резидентства). Предоставление соответствующего сертификата налоговому агенту перед выплатой дохода являлось достаточным основанием для применения преференций налогового соглашения.
Ранее Минфин в своих разъяснениях приводил два исчерпывающих условия, выполнение которых свидетельствовало о наличии у иностранного лица статуса «фактический получатель дохода»:

  • Наличие правовых оснований для получения дохода, а именно факт заключения гражданско-правового договора;
  • Лицо должно обладать не только правом на получение дохода, но и быть непосредственным выгодоприобретателем (лицом, определяющим дальнейшую экономическую судьбу полученного дохода).

Что касается имевшейся ранее судебной практики – по причине отсутствия сформированной принципиальной позиции налоговиков по данной проблеме, вопрос определения фактического получателя дохода не был краеугольным камнем для судов. Так, рассматривая налоговый спор, в рамках которого российская компания (лицензиат) платит роялти кипрской компании (сублицензиару), ни перед судом, ни перед налоговым органом не вставал вопрос о том, кто является собственником нематериального актива, и может ли сублицензиар рассматриваться как фактический получатель выплачиваемых роялти (их бенефициар).
В другом аналогичном деле претензии налогового органа сводились к факту неудержания налога при выплате дохода в момент, когда в распоряжении налогового агента еще не было подтверждения налогового резидентства получателя дохода. Суд в данном деле встал на защиту налогоплательщика, поскольку на момент выездной проверки общество располагало соответствующими доказательствами (под которыми понимается лишь подтверждение налогового резидентства), и никаких других пояснений и документов не требуется.

Новые подходы судов к рассмотрению проблемы

Новая веха в истории развития концепции фактического получателя дохода в России связана не только с изменением подхода Минфина к применению данной концепции и внесением изменений в Налоговый кодекс РФ. Ей также сопутствует и новая арбитражная практика, которая теперь при рассмотрении налоговых споров ставит во главе угла вопрос определения фактического получателя дохода.

Дело Северного Кузбасса

«Первой ласточкой» в цепочке судебных актов, поддержавших налоговиков при рассмотрении споров о возможности применения норм международных соглашений, и в какой-то степени предопределившей дальнейшее направление развития судебной практики, явилось Постановление Президиума ВАС РФ по т.н. делу «Северного Кузбасса».
Речь в данном деле шла о возможности применения преференций налоговых соглашений, позволяющих российскому дочернему обществу учитывать в расходах проценты по займу в полном объеме, минуя требования пункта 2 статьи 269 Налогового кодекса РФ (правила тонкой капитализации). Суд в данном случае однозначно сказал, что в делах о тонкой капитализации исключать применение пункта 2 статьи 269 НК РФ, используя преимущества налоговых соглашений, невозможно.
Вслед за решением по данному делу последовала череда постановлений арбитражных судов, укрепивших единое направление оценки подобной категории дел судами всех инстанций (см. например, дело «Дальлеспрома» (№А73-7402/2010), дело «Терминал Сибирь» (№А45-3310/2011), дело «СРВ-Папула» (№А56-23858/2011).
Как видно, предметом вышеуказанных споров не являлось в чистом виде применение концепции фактического получателя дохода. Указанные дела касались вопроса правомерности отнесения налогоплательщиками к расходам начисленных процентов в полном объеме в обход правил п.2 ст. 269 НК РФ. В них не рассматривались требования налоговых органов о переквалификации начисляемых процентов в дивиденды, поскольку фактического погашения начисленных процентов не осуществлялось. Однако, принцип, положенный в основу решения суда (невозможность применения преимуществ налоговых соглашений в обход положений Налогового кодекса РФ), имеет общие корни с рассматриваемой концепцией.

Дело «Нарьянмарнефтегаза»

Впервые переквалификация налоговыми органами выплаченных процентов по долговому обязательству в дивиденды была признана правомерной в рамках дела ООО «Нарьянмарнефтегаз» . Несмотря на доводы налогоплательщика об отсутствии признаков контролируемой задолженности (иностранный займодавец не являлся участником российской организации и ни прямо, ни косвенно не владел долей в его уставном капитале), суды признали, что фактически иностранная материнская компания для целей выдачи займа российской «дочке» использовала другую свою дочернюю иностранную компанию. Таким образом, суд признал займодавца (сестринскую компанию) кондуитной, используемой для целей трансформации дохода и получения преимуществ, установленных международными соглашениями.

Дело «Орифлэйм Косметикс»

Если предыдущие дела косвенным образом относились к рассматриваемой проблеме, то данное дело как нельзя лучше отражает полное восприятие российскими судами концепции фактического получателя доходов.
Общество, являясь российской организацией со 100%-ным иностранным участием, заключило со своей материнской компанией ряд договоров на передачу исключительных прав, которая, в свою очередь, заключила аналогичный договор со своей материнской компанией.
Выплачивая иностранной компании лицензионное вознаграждение (роялти), российское общество:

  • Удерживало в качестве налогового агента НДС с указанных сумм и впоследствии заявляло к вычету уплаченные суммы НДС;
  • Включало в расходную часть при формировании налоговой базы по налогу на прибыль суммы роялти.

Схематично это выглядело следующим образом:
Принимая решение об отказе в удовлетворении требований Общества , суд руководствовался следующей логикой (выводы суда указаны в соответствующей последовательности, которой руководствовался суд):
1. Общество (РФ) является зависимым лицом (на 96,71%) от иностранной компании (Люксембург);
2. Общество формально зарегистрировано в качестве российского юридического лица, но фактически осуществляло деятельность от имени и в интересах иностранной компании;
3. Общество является зависимым агентом иностранной компании (Люксембург);
4. Общество образует постоянное представительство иностранной компании (Люксембург) на территории РФ;
5. Уплата Обществом роялти в адрес материнской компании (Нидерланды) имеет единственную цель – перечисление роялти холдинговой компании с местом регистрации в Люксембурге, т.е. использование промежуточного звена в виде голландской компании – техническая операция/схема, позволяющая Обществу осуществлять выплату роялти с минимальной налоговой нагрузкой;
6. Выплата Обществом роялти в адрес получателя – материнской компании (Люксембург) – по сути, является выплатой «самому себе»;
7. В связи с вышеизложенным, Общество не вправе принимать к вычету НДС, удержанный им в качестве налогового агента при выплате роялти, а также уменьшать налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на суммы лицензионных платежей.
Как видим, фактически правомерность позиции Инспекции по данному делу, подкрепленная мотивировкой судебных решений, была обоснована с помощью трех концепций:

  • Необоснованной налоговой выгоды;
  • Фактического получателя доходов;
  • «Срывания корпоративной вуали».

Исходя из всего вышеизложенного и анализа данного дела представляется, что указанное судебное дело скорее явилось показательным процессом, свидетельствующим об общем настроении и позиции государства (в том числе законодателя, правоприменителя и контролирующих органов) по отношению к схемам налоговой оптимизации, направленным на использование юридических бизнес-структур с целью применения льгот и преференций международного налогового планирования и вывод капитала за рубеж. По-видимому, такая позиция государства в современных политических и экономических условиях является закономерностью, нежели неожиданным проявлением.
О намерении судов идти по выбранному пути говорят и последующие решения, принятые ими по аналогичным делам.

Выводы
Несмотря на то, что институт «фактического получателя доходов» в Налоговый кодекс РФ был введен лишь в 2015 году, международные соглашения об избежании двойного налогообложения и ранее предусматривали возможность применения преимуществ соглашений об избежании двойного налогообложения (в том числе льготных ставок) лишь в отношении лиц:

  • Имеющих фактическое право на такие доходы (проценты, дивиденды, роялти);
  • Основной целью или одной из главных целей создания или существования которых не было получение льгот по соглашению.

Концепция фактического получателя доходов существует уже довольно давно и успешно применяется на территории других стран (в т.ч. в Швейцарии, Австрии, Германии, Нидерландах и др.). В связи с этим нельзя обвинять контролирующие органы, суды и нашего законодателя в том, что они «придумали» нечто новое, пытаясь затруднить жизнь налогоплательщикам, отказав в ряде случае в применении льгот или преференций, с одной лишь целью – пополнение бюджета новыми налогами. Просто они обратили на внимание на методику применения преференций налоговых соглашений с опозданием, пропустив вперед протаптывать этот тернистый путь своих зарубежных коллег.
В свете вышеизложенного всем российским компаниям, осуществляющим денежные операции с иностранными контрагентами, при использовании преимуществ налоговых соглашений нужно быть готовыми к пристальному вниманию и аудиту со стороны проверяющих органов. Ключевые моменты, на которые обращают внимание проверяющие органы в таких случаях, и аргументы, на которых они основывают свои доводы, нашли свое отражение в рассмотренных судебных делах (наиболее полно – в деле «Орифлейм»). Поэтому, чтобы хоть каким-то образом минимизировать рассмотренные риски, рекомендуем ознакомиться с ними и не повторять аналогичных ошибок.
Кроме того, в целях минимизации рассмотренных рисков представляется целесообразным придерживаться требований, необходимых для признания фактическим получателем дохода иностранной компании, выступающей контрагентом российской организации. Указанные рекомендации, безусловно, не могут быть признаны исчерпывающими и полностью устраняющими данный риск. Как будет складываться судебная практика по применению новых норм налогового законодательства в настоящее время предугадать нельзя. Однако выполнение таких рекомендаций является обязательным минимумом, отсутствие которого однозначно будет ставить под удар упомянутые операции.

Пленум ВАС РФ в постановлении от 12.10.06 № 53 не раскрыл, что следует понимать под должной осмотрительностью. Нет там и акцента на происхождение контрагента компании — российском или иностранном.

Если ориентироваться на судебную практику, можно заключить, что компания должна всеми возможными способами попытаться убедиться в добросовестности контрагента. Также не стоит забывать о взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

При сделках с иностранным контрагентом налоговые последствия могут возникать как на территории иностранного государства, так и в России. В первом случае потерь для российского бюджета нет. Во втором — компания становится налоговым агентом. Она удерживает и уплачивает в бюджет РФ налоги, что исключает потери бюджета. Поэтому налогоплательщики недооценивают опасность непроявления должной осмотрительности в сделках с иностранными контрагентами. Но в последнее время налоговики все более пристальное внимание уделяют сделкам с иностранной организацией.

Если инспекция установит, что отсутствует должная осмотрительность, она вправе пересмотреть налоговые обязательства компании (п. 7, 11 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 № 53):

  • исходя из подлинного экономического содержания операции;
  • отказав в удовлетворении требований, связанных с получением налоговой выгоды.

Судебная практика

В делах, которые рассмотрели ФАС Восточно-Сибирского (постановление от 23.11.05 № А33-6019/05-Ф02-5784/05-С1) и Волго-Вятского (постановление от 30.09.05 № А39-4881/2004–320/10) округов, инспекции указали на отсутствие доказательств того, что иностранные контрагенты — покупатели экспортируемых товаров существуют. Суды согласились, что это подтверждает фиктивность сделок. Они поддержали выводы инспекции: факт экспорта товара не подтвержден.

Более щадящий по последствиям вариант правоотношений возникает, когда иностранное лицо не связано напрямую с компанией договорными отношениями. Например, зарубежный партнер выступает как субпоставщик. Важно, чтобы ревизоры не доказали согласованность действий компании и всей цепочки поставщиков и направленность таких действий на получение необоснованной налоговой выгоды. Если докажут согласованность — возникает основание для доначислений. Чтобы таких подозрений не было, компании следует проверить своего контрагента первого уровня — российскую организацию, чьим поставщиком был недобросовестный иностранный контрагент.

Особое место в делах с иностранным элементом занимают схемы, когда иностранного посредника искусственно включают в цепочку. Он участвует, только чтобы российский налогоплательщик получил определенные преимущества.

Судебная практика

В деле ООО «СТ» налогоплательщик позиционировал себя в качестве турагента. Он заключал договоры с международной бизнес-компанией UNITED TRAVEL SERVICES LIMITED (BVI). Иностранная компания выступала в сделках в качестве туроператора. Благодаря этому российская компания облагала налогами не всю стоимость реализованных услуг, а лишь сумму своего агентского вознаграждения.

Верховный суд РФ согласился, что российская компания учла операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом и получила необоснованную налоговую выводу. Также суд сделал вывод, что компания использовала структуру взаимозависимых и аффилированных лиц, чтобы незаконно вывести подлежащие налогообложению деньги в низконалоговые юрисдикции (определение от 08.06.15 № 305-КГ15-5175).

Рассмотрим, каким образом можно избежать таких претензий.

Какие вопросы задать иностранному контрагенту

Если компания работает с иностранными контрагентами, она может использовать обычные в российской практике способы уточнения информации. Запрос документов подтвердит, что компания проявила должную осмотрительность, и снизит риски претензий в получении необоснованной налоговой выгоды.

Прежде всего, нужно уточнить регистрационный номер и дату регистрации контрагента, его организационно-правовую форму, адрес. После необходимо проверить соответствуют ли эти данные реалиям. Для этого можно запросить нотариально заверенную выписку из торгового реестра страны регистрации контрагента. Чтобы на территории РФ документ получил статус официального, его нужно апостилировать.

Если российская компания делает предоплату или предпоставку, нужно убедиться, что контрагент платежеспособен. Например, задать ему вопросы о его:

  • финансовом положении;
  • размере уставного капитала;
  • зарегистрированных представительствах;
  • партнерах и контрагентах.

Так же можно уточнить, какую отчетность, и в какие сроки сдает контрагент.

Распространенная ситуация — когда документы по сделке подписывают от имени директора иностранного покупателя неустановленные и неуполномоченные на совершение таких действий лица. Поэтому компания должна уточнить их полномочия, запросив внутренние распорядительные документы собственников компании, доверенности на совершение тех или иных действий подписантами договоров. Иностранный контрагент может предоставить копии протокола о назначении гендиректора и приказа о назначении главного бухгалтера.

Если вид деятельности требует особых разрешений, лицензий, сертификатов, то необходимо получить и их. В процессе исполнения сделки нужно проверить документы, которые подтверждают права на распоряжение грузами, товаром.

Запрос у иностранного контрагента информации о представительствах может выявить регистрацию их в офшорных зонах. В этом случае компании следует тщательнее подходить к оформлению документов по сделке и к ее условиям.

Судебная практика

ФАС Западно-Сибирского округа рассмотрел спор о применении нулевой ставки НДС по экспортному контракту. Инспекция установила, что контрагенты зарегистрированы в юрисдикциях, которые не заключили межправительственные соглашения о сотрудничестве и обмене информацией с Российской Федерацией (Латвия, Гибралтар). Суд согласился, что это ограничило возможности налоговиков «проконтролировать в полной мере достоверность и чистоту сделки с компанией «Брикстелл Лимитед»». Этот аргумент не стал единственной претензией, но в совокупности имел значение для выводов суда о том, что компания получила необоснованную налоговую выгоду (постановление от 10.11.11 № А46-557/2011).

Не стоит пренебрегать открытыми данными. Интернет предоставляет универсальные и доступные каждой компании способы проверки контрагентов, в том числе и иностранных.

Кроме сайта целесообразно ознакомиться с упоминаниями о контрагенте в СМИ. Формально такие сведения не подтверждают проявление должной осмотрительности. Но поиск может выявить, что иностранный контрагент замешан в каких-либо спорах, тогда компания сможет более ответственно принять решение.

Какие ресурсы для проверки контрагентов предлагает ФНС России

Первичную проверку контрагентов компания может продолжить с помощью тех же ресурсов, которыми воспользуются сами инспекторы. На сайте ФНС России в разделе «Международное сотрудничество» содержится перечень ссылок на открытые базы данных иностранных государств.

Разобраться в том, как работать с сервисом, поможет документ под названием «Рекомендации по работе с иностранными базами данных». В открытом доступе базы не по всем государствам и территориям. Например, в отношении США в перечне есть ссылки на базы данных 36 штатов из 50. Но стоит проверить хотя бы тех контрагентов, государства регистрации которых предоставляют такую возможность.

Объем информации в базах отличается. В некоторых можно проверить только факт регистрации компании в указанной юрисдикции, сравнить идентификационный номер в базе с указанным в документах иностранным контрагентом, уточнить статус — активна ли компания или уже прекратила вести деятельность. Но некоторые государства открывают и более подробную информацию: подавала ли иностранная компания отчетность за предыдущие годы, кто ею управляет. В некоторых случаях можно даже скачать уставные документы.

Как подтвердить реальность сделок

Кроме проверки самого контрагента должную осмотрительность подтвердят и факты, которые доказывают чистоту целей самой компании. У сделки должна быть деловая цель, заинтересованность в ее совершении, направленность на получение экономической выгоды.

Сделки с иностранным элементом в организационном плане всегда сложнее, чем сделки с внутренними контрагентами. Как минимум иностранные сделки осложняет банковский контроль за движением денежных средств. Значит, компания должна объяснить, почему она решилась усложнить свою работу. Такие причины могут быть разнообразны:

  • отсутствуют аналогичные товары на российском рынке;
  • более низкие цены при закупке у иностранных контрагентов;
  • более высокое качество импортных товаров или услуг;
  • необходимость в силу специфики бизнеса (туризм, дистрибуция иностранных товаров, IT-разработки);
  • намерение расширить рынок сбыта.

Отчасти существование объективных причин подтвердит сама деятельность компании. В иных случаях нужно подготовить заранее документы, которые раскроют те или иные факты. Например, это могут быть:

  • отчеты о поиске контрагентов;
  • сравнение товаров и цен на них;
  • анализ условий сделок;
  • маркетинговые исследования.

Стоит обратить внимание еще на один факт. Какими бы ни были выгодными условия по сделкам с контрагентом, если он будет единственным, у инспекции появятся сомнения в чистоте сделок. Если же этот контрагент окажется иностранной однодневкой, доказать проявление должной осмотрительности компания не сможет. Более щадящие последствия возникнут, если эта иностранная компания окажется добросовестной.

Единственный сомнительный контрагент среди многочисленных иностранных компаний уже вызовет меньше проблем. Если компания в отношении каждого из зарубежных поставщиков и покупателей проводила стандартную проверку, то сможет сослаться на то, что однодневка — это исключение и случайность, а не практика.

Как проявить предусмотрительность

В сделках с независимыми контрагентами любое лицо заблаговременно старается обезопасить себя. Для этого оно определяет зоны риска и включает в договор условия о том, кто за эти риски отвечает, что можно считать способом предотвращения их наступления и какими будут последствия, в случае если риск наступил. Такие условия в договоре докажут, что компания заключила его не формально, а действительно в отношениях с иностранным контрагентом выступает как самостоятельное хозяйствующее лицо.

В случае с иностранными компаниями есть особенность: многие из условий о рисках определяют международные правила. И часто в договорах включают лишь ссылку на то или иное положение таких правил. Это оправданно. Но если в какой-либо части международные правила не регулируют отношения или же стороны заключают договор с особыми условиями, стоит с особой тщательностью прописать такие положения.

Одно из них — применяемое право при разрешении споров и страна, в которой в случае конфликта проводится судебное разбирательство. Стоит заранее оценить свои силы и возможности судебного разбирательства в арбитражном суде иностранного государства по иностранному законодательству.

Если у компании для этого есть средства — можно согласиться на такое условие. Но если возникнет спор и компания решит, что судиться слишком дорого, инспекция в обоснованность убытков может не поверить. Таким компаниям лучше включить в договор арбитражную оговорку — положение, согласно которому в случае возникновения судебного разбирательства дело должны рассматривать в российских судах с применением российского права.

Какие риски стоит учесть дополнительно

Претензии о том, что компания заключила сделку с недобросовестным контрагентом, опасны не только налоговыми последствиями. У правоохранительных органов могут появиться подозрения, что должностные лица компании выводят денежные средства за рубеж. Это уже уголовное преступление (ст. 193.1 УК РФ).

Легализация (отмывание) доходов, полученных преступным путем, финансирование терроризма и другие противозаконные цели — также преступления (ст. 174 УК РФ). Признаком таких действий Банк России назвал транзитные операции (письмо от 31.12.14 № 236-Т).

Как инспекция получает информацию об иностранном контрагенте

Кроме своих открытых сервисов инспекторы все активнее используют возможности обмена информацией с налоговыми органами зарубежных стран. В основном такие дела касаются применения концепции фактического получателя дохода. Но значение имеет не это, а то, насколько широко налоговики вводят в практику информационный обмен. Например, дело ЗАО «Авторор-Менеджмент» (постановление ФАС Северо-Западного округа от 17.06.16 № А56-55281/2014, запрос в Нидерланды).

Причем возможна ситуация, когда документы по запросу инспекция получила уже после вынесения решения. Но суд счел, что они подлежат исследованию наряду с обстоятельствами, указанными в решении налоговиков (постановление АС Московского округа от 27.05.16 № Ф05-6667/2016 по делу ПАО «МДМ-Банк», суд сослался на постановление Президиума ВАС РФ от 02.10.07 № 3335/07).

Что нужно знать, прежде чем открыть ООО в РФ

Абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ устанавливает, что нормы гражданского законодательства равным образом действуют и по отношению к иностранцам и иностранным фирмам, за исключениями, прямо названными в законах.

Приведем несколько примеров изъятий из общих правил при ведении бизнеса через ООО с иностранным элементом:

  1. По закону РФ «О средствах массовой информации» от 27.12.1991 № 2124-I такая организация не может функционировать как СМИ или вещательная структура (ст. 19.1).
  2. П. 3 ст. 6 закона РФ «Об организации страхового дела в РФ» от 27.11.1992 № 4015-I не позволяет страховым организациям с определенным размером иностранного капитала предлагать своим клиентам некоторые виды страхования. Например нельзя продавать полисы ОСАГО, если более 51% уставного капитала страховщика находится в руках иностранцев.
  3. Абз. 6 п. 1 ст. 3 закона РФ «О закрытом административно-территориальном образовании» от 14.07.1992 № 3297-I предусматривает наличие ограничений на создание организаций с иностранным элементом в ЗАТО.
  4. ООО не сможет вести частную охранную деятельность, если оно имеет иностранных инвесторов. Исключение может быть сделано только в случае, специально оговоренном в международном договоре (ст. 15.1 закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в РФ» от 11.03.1992 № 2487-I)
  5. Иностранной или международной неправительственной организации, чья деятельность признана нежелательной на территории РФ запрещено создание юрлиц, на территории РФ (п.п. 5 п. 3 ст. 3.1. ФЗ «О мерах воздействия …» от 28.12.2012 № 272-ФЗ).

Открытие ООО иностранным гражданином или иностранной организацией

Закон № 160-ФЗ позволяет регистрировать предприятия с иностранным элементом в том же порядке, который установлен для всех (п. 2 ст. 20). Создавая такое ООО, следует обратиться к закону «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» от 08.08.2001 № 129-ФЗ (далее — закон о регистрации).

Помимо документов, входящих в список для ООО с российский участием, при оформлении ООО с иностранным учредителем потребуется подать еще некоторые:

  • Если учредителем будет иностранное юридическое лицо, в качестве документа, подтверждающего его правосубъектность, понадобится выписка из реестра, удостоверяющая наличие у учредителя статуса юридического лица (п. «г» ст. 12 закона о регистрации). Обычно это реестр предприятий, который ведется уполномоченным органом в той стране, где зарегистрирована иностранная организация.
  • Если учредителем станет иностранец (физическое лицо), ему также надо будет подтвердить свой статус. Документом, удостоверяющим личность, в большинстве случаев будет паспорт иностранного гражданина, однако международным договором может быть предусмотрен и иной документ (ст. 10 закона «О правовом положении иностранных граждан в РФ» от 25.07.2002 № 115-ФЗ).

Ранее большие трудности возникали при перечислении взноса в уставный капитал на накопительный счет создаваемого ООО.

Так, иностранная организация не могла перечислить валюту на этот счет, а валютного счета у ООО быть не могло, поскольку оно еще не было зарегистрировано. С 2014 года отменена обязательная предварительная оплата уставного капитала в размере не менее 50%.

В настоящее время иностранный инвестор может осуществить оплату уставного капитала в течение 4 месяцев после регистрации фирмы (п. 1 ст. 16 закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 № 14-ФЗ). Отметим, что остались проблемы с курсовыми разницами, возникающими, когда уставный капитал, выраженный в рублях, оплачивается по одному, а поступившие деньги учитываются ООО уже по другому курсу.

Какие могут быть проблемы, если у ООО учредитель — иностранное юридическое лицо

Заявителем при создании ООО выступает руководитель иностранного юридического лица — учредителя (п. 1.3 ст. 9 закона о регистрации). Подпись заявителя должна быть нотариально удостоверена, за исключением ситуации, когда подавать такое заявление будет сам учредитель (абз. 3 п. 1.2 ст. 9 закона о регистрации).

Таким образом, нотариальное удостоверение подписи не потребуется только в случае, если в ИФНС обратится лицо, указанное в выписке из реестра в качестве исполнительного органа.

Вызвать ряд трудностей может нотариальное заверение заявления (форма 11001):

  • Во-первых, русскоязычный бланк формы должен заполняться также на русском языке (включая собственноручное написание полных Ф. И. О. подписанта), поэтому, возможно, потребуется оплатить услуги переводчика.
  • Во-вторых, если уполномоченное лицо иностранной организации не имеет возможности посетить российского нотариуса, для совершения этого нотариального действия ему придется обратиться в российское консульство в своей стране.

На передачу комплекта документов в ИФНС может быть оформлена нотариально заверенная доверенность.

Доверенность, оформляемая за пределами РФ, потребует нотариально заверенного перевода на русский язык, даже если она составлена на русском, но на оттиске печати нотариуса есть слова на иностранном языке. Если международный договор о признании документов с соответствующей страной у РФ отсутствует, скорее всего, понадобится апостилирование иностранной доверенности. Если страна создания документа не присоединилась к Конвенции, отменяющей требование о легализации иностранных официальных документов (Гаага, 05.10.1961), такие документы нуждаются в более сложной процедуре — консульской легализации.

Проблемы ООО, учрежденного иностранной организацией, при уплате налогов

Рассмотрим налоговые аспекты, по которым можно ожидать возникновения тех или иных проблем в связи с национальной принадлежностью учредителя.

Подп. 3 п. 3 ст. 284 НК РФ предусматривает для иностранных корпораций ставку налога на прибыль в размере 15% по получаемым дивидендам. Если по ошибке рассчитать налог по более низкой ставке, предусмотренной для учредителей — российских организаций, такое ООО могут ожидать неприятности со стороны фискальных органов. Ведь в данной ситуации ООО выступает налоговым агентом, к обязанностям которого относится исчисление, удержание и уплата налога за то лицо, которое получает доход.

ВАЖНО! Следует иметь в виду, что с большим количеством стран Россией заключены соглашения об устранении двойного налогообложения. В них может быть указана пониженная ставка налога, уплачиваемого с полученных дивидендов.

Как правило, пониженная ставка применяется в отношении иностранных организаций, сделавших существенный инвестиционный вклад. Обращаем внимание, что для того, чтобы воспользоваться такой пониженной ставкой, иностранная организация должна подтвердить свое местонахождение (п. 1 ст. 312 НК РФ).

Какие могут быть проблемы, если учредитель ООО — иностранный гражданин. Регистрация изменений

Рассмотрим проблемы, которые могут возникнуть в ситуации, когда учредителем ООО является гражданин другой страны:

  1. Налоговые аспекты. Перед начислением и выплатой дивидендов учредителю-иностранцу целесообразно разобраться, в каком размере будет уплачиваться налог с этой суммы. Для этих целей нужно изучить соглашение об избежании двойного налогообложения России с той страной, гражданином которой является учредитель.
  2. Разрешение на работу. Безусловно, по общему правилу такие разрешения требуются только тем иностранцам, которые приняты на работу и ведут трудовую деятельность на территории РФ. Тем не менее в судебной практике существуют примеры, когда ООО было оштрафовано по ст. 18.15 КоАП РФ за то, что его учредитель-иностранец не имел разрешения на работу. Речь идет о постановлении Верховного суда РФ от 19.02.2016 № 18-АД16-12. Справедливости ради отметим, что по этому делу при проверке было выявлено, что учредитель по факту выполнял административно-распорядительные функции.
  3. Регистрация ООО. Осуществляется в порядке, аналогичном описанному в предыдущем разделе, а следовательно, имеет схожие проблемы, связанные с нотариальным заверением в консульстве, переводом, апостилированием или легализацией. Чтобы избежать трудностей с подписанием и заверением подписи учредителя на заявлении о создании ООО, о которых мы писали выше, можно сначала зарегистрировать ООО с российским учредителем, а затем, увеличив уставный капитал, ввести в состав иностранного участника. Тогда при регистрации нового устава ООО (изменений к нему) заявителем уже сможет выступить руководитель ООО и иностранному учредителю не придется приезжать в Россию или обращаться в российское консульство.

Регистрация изменений (вносимых как в устав, так и в ЕГРЮЛ), как правило, не вызывает серьезных трудностей, так как заявителем будет выступать уже руководитель ООО, за исключением отдельных случаев.

Например, если участник-иностранец пожелает передать свою долю в доверительное управление (гл. 53 ГК РФ), он не сможет доверить подписание заявления в ИФНС представителю (абз. 3 п. 1.4 ст. 9 закона о регистрации). Ему придется обращаться к российскому нотариусу либо в российское консульство.

В заключение еще раз отметим, что иностранные организации и граждане вправе выступать участниками российских юридических лиц и вести деятельность, за некоторыми исключениями, установленными в законе. При регистрации необходимо представить выписку из реестра юридических лиц, а при исчислении дивидендов — изучить соглашение об устранении двойного налогообложения.

По данному вопросу читайте также готовое решение КонсультантПлюс о том, как создать ООО с иностранным учредителем. Если у вас еще нет доступа к системе КонсультантПлюс, вы можете оформить его бесплатно на 2 дня.

Более полную информацию по теме вы можете найти в КонсультантПлюс.
Полный и бесплатный доступ к системе на 2 дня.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *