Признаки бизнеса

МОСКВА, 11 июня. /ТАСС/. Нарушения закона, допущенные предпринимателями в силу крайней необходимости или обоснованного риска, не образуют состава преступления. Это разъяснил Пленум Верховного суда, приняв в четверг поправки в постановление «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности».

В нем Верховный суд разъяснил, что «от преступного нарушения порядка осуществления экономической деятельности следует отличать причинение вреда охраняемым законом интересам вследствие наличия обстоятельств, исключающих преступность деяния».

Верховный суд отметил, что на предпринимателей также распространяются статьи 39 и 41 УК РФ («Крайняя необходимость» и «Обоснованный риск»), при которых действия не считаются преступлением.

Крайняя необходимость

«В случаях, когда деяние, содержащее признаки преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, совершено лицом в целях устранения либо недопущения опасности, непосредственно угрожающей личности, охраняемым законом интересам общества или государства, и эта опасность не могла быть устранена иными средствами, то такое деяние не может быть признано преступным при условии, что не было допущено превышения пределов крайней необходимости, — пояснил Пленум. — Например, не влечет уголовной ответственности временное осуществление предпринимательской деятельности без лицензии (лицензия не продлена в установленные сроки), если прекращение указанной деятельности может привести к дезорганизации работы объектов жизнеобеспечения (прекращение водозабора, водоочистки, теплоснабжения жилья и социальных объектов населенного пункта, угроза техногенной аварии и т. д.)».

Для признания таких действий «крайне необходимыми» «должны быть установлены наличие и действительный характер возникшей опасности, а также невозможность ее устранения без причинения ущерба интересам личности, общества или государства и отсутствие явного превышения допустимых при этом пределов, в том числе в виде причинения вреда, равного или большего по сравнению с тем, который мог быть причинен при дальнейшем развитии возникшей опасности».

Обоснованный риск

«Судам следует иметь в виду, что положения статьи 41 УК РФ распространяются также на лиц, допустивших обоснованный риск в ходе предпринимательской и иной экономической деятельности для достижения общественно полезной цели, при условии соответствия риска обозначенным в законе критериям», — отметил пленум. К их числу он отнес возможность достижения общественно полезной цели путем совершения действий (бездействия), не связанных с риском, и принятие лицом, допустившим риск, достаточных мер для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам. Допущенный риск не может быть признан обоснованным, «если лицо в ходе осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности для достижения общественно полезной цели совершает действия (допускает бездействие), заведомо сопряженные с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия».

Кроме того, Верховный суд пояснил, что «при правовой оценке действий, связанных с нарушением порядка осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, судам необходимо принимать во внимание положения ч. 2 ст. 14 УК РФ о том, что не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного уголовным законом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности».

Преступления в составе группы

Пленум также включил в постановление разъяснения о том, что предпринимательское преступление не может считаться совершенным «в составе группы лиц», если предприниматель действовал через подчиненных ему сотрудников компании. «Особое внимание следует уделять проверке правильности квалификации по делам указанной категории, когда за совершение деяния наряду с индивидуальным предпринимателем или членом органа управления коммерческой организации привлекается лицо, не обладающее указанным статусом, например помощник руководителя организации, специалист, иной работник. Сложившиеся между таким лицом и индивидуальным предпринимателем или членом органа управления коммерческой организации трудовые или личные отношения в рамках осуществления предпринимателем или организацией хозяйственной деятельности сами по себе не могут рассматриваться в качестве доказательства совершения ими преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, а выполнение работником распоряжений руководителя, связанных с осуществлением преступной деятельности, не может выступать единственным основанием для привлечения работника к ответственности за соисполнительство в таком преступлении». Групповым может считаться преступление, в котором участвовали два и более субъектов предпринимательской деятельности. «Иные работники организации не могут признаваться соисполнителями указанных преступлений», — пояснил Пленум.

В связи с этим Верховный суд рекомендовал судьям при рассмотрении дел о преступлениях в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, совершенных в составе группы лиц, выяснять роль каждого из подсудимых. «Для правовой оценки таких преступлений <…> в судебном заседании должны быть установлены: наличие у каждого из соучастников умысла на совершение преступления в составе группы лиц; наличие между ними предварительной договоренности о совместном совершении действий (бездействии), составляющих объективную сторону преступления; непосредственное участие каждого в выполнении всех или части этих действий».

В рыночной экономике бизнес приобретает родовые признаки, отражающие особенности хозяйствования на рыночной основе. К ним следует отнести:

— обмен деятельностью между субъектами экономики;

— стремление каждого участника обмена деятельностью реализовать свои интересы независимо от того, реализуются ли при этом интересы контрагентов или нет;

— стремление к навязыванию своих интересов в том случае, когда контрагенты отказываются принимать не устраивающие их условия делового общения (сделки);

— проявление личной или коллективной инициативы в процессе подготовки и проведения сделки;

— способность и готовность идти на личный (или коллективный) риск ради проведения сделки на выгодных условиях;

— способность, готовность и умение проводить различные приемы делового общения, преследующие целью достижение небольшой выгоды;

— способность предпринимать различные шаги, в различных направления с целью обеспечения выгодной позиции для последующего проведения избранных приемов делового общения;

— способность дифференцировать вероятные и действительные результаты сделок, определять приоритеты деятельности и подчинить им логику делового общения.

Исключительно важным признаком бизнеса является мобильность, отличающая его от относительно устоявшихся форм и методов экономической деятельности. Бизнесмен непрерывно ищет новые способы действий, которые по замыслу должны привести его к успеху, поскольку связаны с изменением продукции, технологии, круга потребителей, качества товаров, и, значит, цен.

Однако поиск разных путей решения проблем, их выбор и изменение возможны только при наличии спектра альтернатив. Следовательно, непременным условием бизнеса является свобода поиска и выбора способов экономических действий при их разнообразии. Еще один характерный признак бизнеса заключен в его приверженности к относительно кратковременным, тактическим способам действий. Бизнес в узком смысле слова не относится непосредственно к экономической стратегии, рассчитанной на долговременный период Бригхем Ю., Эрхардт М. Финансовый менеджмент. — СПб.: Питер, 2015..

Следует правомерным считать характерным признаком бизнеса и поиск. Искать покупателя, деньги, валюту, транспорт, помещения, контакты, связи — неизбежный удел бизнесмена. Деятельность бизнесмена неизбежно приходится осуществлять в условиях высокого уровня неопределенности, то есть непредвидимости промежуточных и конечных результатов. А это, в свою очередь, означает неизбежность риска, угрозу потерь.

У каждого вида бизнеса есть своеобразная «окружающая среда» (приложение 1). Значение и понимание этой среды весьма важно, иначе работа бизнесмена на рынке может стать нерациональной, принести существенные убытки, утратить перспективы развития, а нередко и стать фактом рыночного краха. Баринов В.А., Харченко В.Л. Стратегический менеджмент. Учебное пособие. — М.: Инфра-М, 2014.

1. Потребители и конкуренты

2. Общества и ассоциации потребителей. Эти добровольные организации — важная составная часть любого демократического общества, в котором защита прав потребителей возможна в любой законной форме.

3. Профессиональные отраслевые ассоциации. Этим организациям во многих западных странах представлено право разрабатывать и утверждать стандарты; сертифицировать те или иные учебные заведения по качеству подготовки специалистов определенного профиля; проводить независимые экспертизы с правом окончательного решения и т.д.

4. Ассоциация предпринимателей отраслевого характера. Во многих случаях эти ассоциации наделены важными правами квотирования объемов производства тех или иных товаров либо оказания услуг, выработки стратегических решений в части регулирования цен и рыночной политики; они нередко решают важные для отрасли в целом вопросы взаимоотношений с государственными и региональными органами управления и т.д.

5. Региональные органы управления. Регулирую ряд элементов рыночного хозяйства (местные налоги). Бизнесмен должен постоянно учитывать политику этих органов, прогнозировать ее и использовать в своих интересах.

6. Элементы, косвенно влияющие на рынок. Здесь, естественно, самое главное — состояние и перспективы развития экономики страны в целом.

Слежение за новыми технологическими процессами, а также за материалами средств массовой информации хорошо дополняет иные информационные источники и полезно в решении практически всех задач. С другой стороны, хорошее знание публикуемых ими материалов позволяет бизнесмену эффективнее вести рекламные кампании, словом, с максимальной отдачей использовать весь коммуникативный комплекс маркетинга.

Некоторые социальные движения, например, экологические, также должны быть в поле рения бизнесмена, поскольку зачастую они довольно жестко влияют на выработку решений даже законодательных органов, не говоря уже о формировании определенного общественного мнения по отношению к тем или иным товарам, услугам, технологиям, а нередко — и прямо к бизнесменам.

Следует отметить, что чем полнее информирован бизнесмен об основных элементах «окружающей среды», чем постояннее ведется слежение за ними, а также чем глубже анализируются соответствующие факты, тем:

— быстрее и точнее бизнесмен распознает подстерегающие его коммерческие или иные опасности;

— полнее представление бизнесмена о выгодных возможностях рынка, которые следует попытаться использовать;

— надежнее бизнес в целом, и, прежде всего в решении аналитико-оценочных и планово-стратегических задач бизнесмена.

Выделяют пять видов бизнеса: производственный, коммерческий, финансовый, посреднический и страховой.

Производственный бизнес распространяется в основном на производство товаров и услуг, подлежащих реализации потребителям. При этом функция производства является для бизнесмена-товаропроизводителя основной, определяющей Веснин В.Р., Кафидов В.В. Стратегическое управление. — СПб.: Питер, 2012..

Бизнесмен-товаропроизводитель вначале избирает вид производственной деятельности, другими словами, намечает, какие именно товары, работы, услуги он намерен производить. Затем он вступает в контакт с потенциальными покупателями товаров, либо представляющими их интересы закупочными, торговыми организациями в целях выявления потребности в товаре и спросе на него.

Это первая фаза сделки получает юридическое оформление в виде контракт между бизнесменом-товаропроизводителем и будущим покупателем товара Баринов В.А., Харченко В.Л. Стратегический менеджмент. Учебное пособие. — М.: Инфра-М, 2014

Результатом производственного бизнеса и соответствующей сделки является реализация покупателю определенного объема производственных товаров и получение за них денежной выручки.

Коммерческий бизнес характеризуется, прежде всего, тем, что определяющую роль в нем играют торгово-обменные операции. Сердцевину этого бизнеса представляют операции и сделки по купле-продаже, то есть по перепродаже товаров и услуг.

Финансовый бизнес представляет собой разновидность коммерческого бизнеса; его выделяют лишь потому, что объектом купли-продажи в этом случае является специфический товар: деньги, валюта, ценные бумаги.

Посреднический бизнес проявляется в том, что бизнесмен-посредник сам не производит и не продает товар, а выступает в роли посредника, связующего звена в процессе товарного обмена.

Страховой бизнес заключается в том, что бизнесмен за определенную плату гарантирует страхователю компенсацию возможной потери имущества, ценностей, жизни в результате непредвиденного бедствия.

В США и Англии сложились три правовых базовых формы организации бизнеса: 1) единоличное владения (единоличная собственность); 2) партнерство (копания, товарищество) и 3) корпорация.

Единоличное владения — это бизнес, в котором собственником и предпринимателем является одно лицо. Владелец имеет материальные и финансовые ресурсы, необходимые для производственной деятельности, или приобретает их, лично контролирует деятельность предприятия, получает все доходы и несет ответственность за ведения дела. Бизнес единоличного владения является в этих странах наиболее распространенной формой бизнеса. В единоличном владении в США находится более 76 % всех форм, а Англии — около 70 %.

Партнерство как форма организации бизнеса в больше или меньшей степени является естественным развитием единоличного владения. Партнерство — это форма организации бизнеса, при которой два или более отдельных лица договариваются о владении предприятием и его управлении. Они объединяют свои финансовые ресурсы; подобным образом они распределяют прибыль или убыток, которые могут выпасть на их долю.

Корпорация — это правовая форма бизнеса, которая существует как юридический субъект, чья собственность разделена на акции. Основной характеристикой корпорации является то, что ответственность акционеров по обязательствам корпорации ограничивается теми размерами денежных средств, которые они вложили первоначально в свою долю.

Кроме базовых форм организации бизнеса в США и Англии широко распространены также смешанные, или гибридные формы бизнеса.

Их четыре: совместные предприятия, партнерства с ограниченной ответственностью, кооперативы и фрэнчайзинг.

Совместные предприятия и синдикаты. Совместное предприятие (предприятие совместного риска) — это ассоциации двух или более фирм, организованная с какой-либо определенной ограниченной ответственностью. Синдикат — другой тип ассоциации фирм, обычно созданный с еще более узкой целью, чем совместное предприятие. Например, группа банков может сформировать синдикат для осуществления очень крупного займа, который каждый в отдельности не мог бы осуществить Арабидзе И.М. Менеджмент и маркетинг. — М.: МР3 Пресс, 2010..

Партнерства (компании, товарищества) с ограниченной ответственностью. Для определенных типов бизнеса партнерство имеет определенные налоговые преимущества над корпорацией. Партнерство с ограниченной ответственностью имеет одного и более основных партнеров, которые вкладываю в капитал, ведут дела и несут обязательства, связанные с бизнесом. Кроме того, существует один партнер или более, которые вкладывают в капитал, но не имеют голоса в повседневном управлении фирмой и не разделяют ответственность за нее. Положение партнеров с ограниченной ответственностью большей частью такое же, как и акционеров в корпорации, за исключением направленности налогов.

Кооператив — это бизнес, которым владеют и управляют его члены: обычно это заказчики (покупатели) или поставщики, но иногда и его работники. Кооперативы аналогичны корпорациям, если рассматривать их под углом зрения ограниченной ответственности и деятельности.

Одной из форма малого бизнеса является фрэнчайзинг — использование торговой марки, торгового имени или авторского права крупных фирм мелкими. Нынешняя популярность в западной экономике фрэнчайзинга определяется тем, что он содержит преимущества большого и малого бизнеса. Как правило, крупная фирма перекладывает на малый бизнес проблемы, связанные с реализацией товара. Бывает, малый бизнес снабжается не только товарами и торговой маркой, но и стратегией маркетинга.

Особое значение для малого бизнеса представляет проблема выживания. Новый фирмы, в которых занято от 0 до 9 рабочих, имеют немногим более 75 % шансов выжить в течение года. Этот же показатель для периода в четыре года составляет лишь 33 %.

Конкретными причинами неудач в малом бизнесе является то, что большинство бизнесменов уходят из него по собственному желанию, из-за смерти владельца, а также в связи с желанием заняться другим делом. Если владельцы завершают дело, это означает, что они имели успех. Иногда прогоревшее предприятие перестает существовать по взаимному соглашению: кредиторы удовлетворяются небольшим процентом из того, что возможно в данной ситуации. В ряде случаев кредиторы обращаются в суд, который решает вопрос о способе возмещения потерь.

Главной причиной неудач в бизнесе является плохое управление. Во многих случаях — это стремление вести дело, которое не имеет шансов на успех. В других случаях — новые бизнесмены не обладают необходимыми навыками и опытом.

Организационные формы бизнеса, складывающиеся в отечественной экономике, в значительной мере аналогичны формам бизнеса, сложившимся на Западе. Это — малый бизнес, общества с ограниченной ответственностью, акционерные общества, кооперативы и т.д.

Малый бизнес характеризуется независимым управлением, единоличным владением, собственным капиталом, локальным районом операций, малыми размерами. При определении малого бизнеса выделят качественные и количественные признаки (критерии). К качественным признакам относятся:

— личное руководство бизнесом со стороны владельца;

— собственные ресурсы (капитал) бизнесмена;

— прямой личный контакт бизнесмена с сотрудниками и клиентами.

Количественные признаки — это количество занятых и величина прибыли.

В соответствующим законодательством в Казахстане и России к малому бизнесу относятся предприятия: Баринов В.А., Харченко В.Л. Стратегический менеджмент. Учебное пособие. — М.: Инфра-М, 2014

— в промышленности и строительстве — с численностью работающих до 200 человек;

— в науке и научном обслуживании — с численностью работающих до 100 человек;

— в других отраслях производственной сферы — с численностью работающих до 50 человек;

— в отраслях непроизводственной формы — с численностью работающих до 25 человек;

— в розничной торговле — с численностью работающих до 15 человек.

Основными целями малого бизнеса, так же как и в других организационным формах предпринимательства, являются:

— участие в ускоренном формировании товарного рынка;

— ускорение освоения научно-технических достижений;

— содействие наиболее полному удовлетворению потребностей экономики в промышленной и строительной продукции на основе быстрого налаживания ее мелкосерийного производства;

— более полное и эффективное использование местных сырьевых и трудовых ресурсов, отходов производства;

— расширение номенклатуры и качества оказываемых населению услуг, улучшение торговли потребительскими товарами, изучение перспективного спроса.

В рыночной экономике малый бизнес выполняет важные экономические и социальные функции. Во-первых, он обеспечивает в условиях рынка необходимую мобильность, создает глубокую специализацию и разветвленную корпорацию производства, без которых немыслима высокая его эффективность. Во-вторых, он способен не только быстро заполнить образующиеся ниши в потребительской сфере, но и сравнительно быстро закупаться, применяя подчас самое современное оборудование и новейшие технологии. В-третьих, малый бизнес создает необходимую для рынка атмосферу конкуренции, многообразие форм, быстро возникающих и исчезающих, обладает способностью и готовностью мгновенно среагировать на любые изменения рыночной конъюнктуры. В-четвертых, и это, пожалуй, самое главное, — он создает ту среду и дух предпринимательства, без которых ни одна рыночная экономика, построенная, прежде всего на личной заинтересованности и инициативе товаропроизводителей, невозможна.

Малый бизнес гораздо эффективнее, чем крупный, он выполняет роль губки, впитывающей в себя все принципиально новое.

Преимущества малого бизнеса особенно проявляются в такой форме, как венчурное (рисковое) предпринимательство. Рисковый бизнес имеет несколько десятков форм, и его специфика определяется, прежде всего, специализацией рискового бизнеса на той или иной сфере деятельности. Обобщая же все формы, специфику рискового малого бизнеса можно определить следующим образом: это бизнес, в основе которого лежит способность предпринимателей аккумулировать из различных источников финансовые средства под завершение научно-технических проектов, потенциально оцениваемых как высокоприбыльные. Рисковым бизнесменом может быть и финансист, и менеджер, имеющий коммерчески выгодную разработку, и предприниматель, помимо своего главного дела поднявший капитал под интересующую его лично или контролируемую им форму техническую новинку Бригхем Ю., Эрхардт М. Финансовый менеджмент. — СПб.: Питер, 2015..

Преимущества рискового бизнеса заключаются в том, что он базируется на энтузиастах-изобретателях. Эти люди, одержимые принципиально новыми технологическими решениями, как правило, обращаются за капиталом к бизнесу при появлении опытного образца будущей серийной продукции. Если сами они не могут собрать необходимый им для полного завершения работы капитал, то в дело вступают третьи лица, готовые при соответствующей серьезной научной и коммерческой экспертизе предлагаемого разработчиками товара рискнуть несколькими миллионами тенге для получения высокой прибыли.

Кроме того, преимущество венчурного бизнеса — в его полной самостоятельности, дающей возможность фирме свободно менять схему работы в зависимости от обстоятельств. Для фирм, специализирующихся на научно-технических разработках, это означает свободный выбор таких исследовательских программ, которые являются приоритетными именно в данный момент и дают быстрый практический результат.

Третье преимущество рискового предпринимательства — раскрытие богатейших возможностей антрепренерства, то есть рода деятельности человека, обуславливающей получение им прибыли от деятельности созданной фирмы за счет умелого руководства на всех участках ее функционирования: от исследований до производства и сбыта продукции.

Преимущества малого бизнеса:

гибкость, его способность быстро изменять модели и типы товаров, технологию производства;

относительно низкие издержки производства, что обусловлено незначительными накладными расходами;

простота создания и начала дела. Малый бизнес легко учредить, так как практически нет бюрократической волокиты и расходов на юридические услуги;

владелец сам себе начальник и располагает значительной свободой действий. Поскольку получаемый владельцем доход зависит от успешной деятельности фирмы, здесь присутствует сильный непосредственный стимул вести дел эффективно;

государственная поддержка.

Негативные стороны малого бизнеса:

— За редким исключением, финансовые ресурсы единоличного предпринимательства недостаточны для того, чтобы фирма могла вырасти в крупное масштабное предприятие. Финансовые средства обычно ограничены той суммой, которую бизнесмен имеет на своих банковских счетах, и суммой, которую он может занять. Так как среди единоличных владений процент банкротств относительно высок, коммерческие банки не очень охотно предоставляют им большие кредиты.

— Осуществляя полный контроль над деятельностью предприятия, владелец должен выполнять все основные функции по управлению. Он должен принимать все основные решения, например, относительно покупки, продажи, привлечения и содержания персонала; не упускать из внимания технические аспекты, которые могут возникнуть в производстве, в рекламе ив распределении продукции. Короче, потенциальные выгоды от специализации в управлении производством предпринимательству небольшого масштаба обычно недоступны.

Наиболее важный недостаток заключается в том, что единоличный владелец является субъектов неограниченной ответственности. Это означает, что самостоятельные предприниматели рискуют не только активами фирмы, но и своими личными активами. Если активы бесприбыльного предприятия недостаточны для удовлетворения притязаний кредиторов, то последние могут подать иск против личной собственности владельца предприятия.

Сегодня только в группе компаний возможна эффективная и законная налоговая оптимизация и защита активов бизнеса и собственников. В результате образуются холдинговые структуры, объединяющие различные организационно-правовые формы (включая индивидуальных предпринимателей), системы налогообложения, функциональные назначения. Даже два юридических лица, имеющих общих бенефициаров, уже являются группой компаний.

При этом Конституционный Суд РФ в Определении от 04.07.2017 N 1440-О указал, что налоговое законодательство не исключает в налоговых правоотношениях действия принципа диспозитивности и допускает возможность выбора налогоплательщиком того или иного метода учетной политики (применения налоговых льгот или отказа от них, применения специальных налоговых режимов и т.п.).

В соответствии со статистикой ФНС, количество выездных налоговых проверок, в ходе которых в том числе выявляются схемы дробления, неуклонно снижается, а их «стоимость» повышается. За последние 3 года арбитражными судами (по данным ras.arbitr.ru) рассмотрено около 450 дел о дроблении на сумму, превышающую 12,5 миллиардов рублей. Учитывая, что общее количество выездных налоговых проверок за этот же период составило более 73 тысяч, доля дел по дроблению бизнеса составляет около 0,5%:

📌 Реклама Отключить

Несмотря на существенную сумму доначислений, незначительность количественного показателя подобных споров, обусловлено сложностью доказывания схем дробления, а также невозможность их автоматического контроля (в отличии от «разрывов» НДС).

Анализ судебной практики по дроблению за 2018 год показывает, что соотношение судебных решений в пользу налогового органа составляет около 50%, что значительно меньше общей судебной статистики решений в пользу ФНС по налоговым спорам (84%). С другой стороны, налоговые проверки по дроблению бизнеса охватывают не только крупный, но и средний и даже малый бизнес (прежде всего это неправомерное применение специальных режимов, в том числе ЕНВД).

11 августа 2017 г. ФНС РФ выпустило письмо N СА-4-7/15895@, в котором указала, что для признания дробления незаконным, необходимо доказать три обстоятельства:
1. Организации, входящие в группу компаний подконтрольны и несамостоятельны.
2. Дробление привело к возникновению налоговый выгоды.
3. Налоговая выгода необоснованна. ФНС в Письме от 31 октября 2017 г. N ЕД-4-9/22123@ указала, что искажением сведений о фактах хозяйственной жизни, по смыслу ст. 54.1 НК РФ может быть создание схем «дробления бизнеса», которые направлены на неправомерное применение специальных режимов налогообложения; искусственное создание условий по использованию пониженных налоговых ставок, налоговых льгот, освобождения от налогообложения; создание схем, направленных на неправомерное применение норм международных соглашений об избежании двойного налогообложения; нереальность исполнения сделки (операции) сторонами (отсутствие факта ее совершения). 📌 Реклама Отключить

Один из признаков получение необоснованной налоговой выгоды — это дробление одного бизнеса (производственного процесса) между несколькими лицами, применяющими специальные системы налогообложения, вместо исчисления и уплаты НДС, налога на прибыль организаций и налога на имущество организаций основным участником, осуществляющим реальную деятельность. Налоговики стремятся доказать искусственность создания схемы и доначислить налоги путем объединения выручки всех участников группы компаний, исходя их общей системы налогообложения.

Цена ошибки, допущенной в ходе такого дробления бизнеса, может быть очень высокой.

Показательно Постановление 5 арбитражного апелляционного суда от 11.04.2018 по делу А24-2305/2017, вынесенного в пользу ФНС:
Суть спора: по результатам ВНП налогоплательщик обвинен в дроблении бизнеса (2 ООО и 1 ИП), с целью сохранения права на ЕНВД. Доначислено: по НДС — 64 млн. рублей, штраф – 24 млн., пени – 22 млн.; налог на прибыль – 23 млн., штраф – 9,7 млн., пени — 7,5 млн. рублей; налог на имущество – 5,7 млн., штраф – 2,7 млн., пени – 1,6 млн. рублей. Итого: 160,2 млн. рублей. Для сравнения налогоплательщик по ЕНВД в указанный период уплатил 406 000 рублей. Налоговая выгода составила 92,3 млн. рублей.

📌 Реклама Отключить

Аргументы налогоплательщика в свою защиту:
• Торговля взаимозависимыми лицами осуществлялась разными товарами
• Свой штат
• Свои договора аренды
• Свои ККМ
• Самостоятельная закупка товара у поставщиков
• Свои общехозяйственные расходы
• Самостоятельные кредитные линии
• Самостоятельное участие в тендерах
• Есть деловая цель, ущерба государству нет
• Представители обществ дали пояснения о самостоятельной деятельности организаций

Аргументы ФНС:
• Торговые площади не представляют самостоятельные торговые точки с автономной, независимой от других системой организации торговли

• Общий вход, вывеска, режим работы

• Единая дисконтная карта

• Единый расчетно-кассовый центр комплекса

• Перемещение внутренних перегородок, не являющихся несущими конструкциями, не меняет общей площади торгового зала

📌 Реклама Отключить

• Взаимозависимость организаций (по учредителям)

• Нерегулярный характер арендных платежей взаимозависимых лиц

• Денежные средства концентрировались у одного бенефициара

• Опрошенным покупателям(!) известна только одна организация-продавец, расположенная в торговом зале

• Бывшие сотрудники указали, что знают только одну организацию, перегородок в зале не было, по указанию руководителя во время проведения ВНП меняли ценники, с указанием других организаций

• Охрана осуществляла контроль над всем торговым залом

• Торговля одинаковым видом товара, доказательств разделения товара нет (учет реализации товаров обществами не велся и не ведется, учет товароматериальных ценностей не ведется, ревизии на предмет установления остатков товара и товароматериальных ценностей не проводятся)

📌 Реклама Отключить

• Общие поставщики и перевозчики

• Сдача выручки всех организаций и ИП в банк осуществляло одно лицо

• Вся реклама оплачивалась одной организацией, остальные расходы не возмещали

• По информации сайта штат сотрудников составлял 162 человека, площадь торговых площадей – 1797,42 кв. м.

• Результаты оперативно-розыскных мероприятий показали, что взаимозависимые лица вели общий учет выручки от реализации товаров в торговом комплексе.

Как видно из решения, налогоплательщик предпринимал меры для фактического разделения бизнеса (свои кассы, общехозяйственные расходы и даже кредитные линии), но фактически единый производственный процесс, общие поставщики, учет и дисконтная система, а также показания сотрудников доказали формальность дробления.

Показательно Решение АС Мурманской области от 04.05.2018 по делу А42-7696/2017. Решение вынесено в пользу налогоплательщика и скорее всего будет обжаловаться ФНС, но из него видна логика и способы доказывания дробления бизнеса, а также трудозатраты налоговиков.

📌 Реклама Отключить

В отношении ООО проведена выездная проверка, общая сумма доначислений – 8,7 млн. рублей. Суть претензий – единый торговый бизнес искусственно и с целью получения необоснованной налоговой выгоды разделен на 4 юридических лица, три из которых применяют УСН.

Аргументы налоговиков:
— все лица взаимозависимы по учредителям;

— общий склад без разграничения товара, единые офисные помещения, единое программное обеспечение по учёту движения товара, общее оборудование), кладовщики являясь материально-ответственными лицами не могли объяснить за какой товар они отвечают. Грузчики сообщили, что весь товар «складской» и не разделяют его по принадлежности к той или иной организации;

— осуществление деятельности по одному адресу, единая вывеска, общий телефонный номер при приёме заявок, общий адрес электронной почты, участие в торгах с одного компьютера, бухгалтерские документы хранятся в одном месте, расчётные счета открыты в одном банке, работают в одинаковом режиме;

📌 Реклама Отключить

— осуществляют одинаковые виды деятельности;

— перевод работников из проверяемой организации в другие зависимые организации (место осуществления трудовой деятельности и трудовые функции работников фактически не изменились, перевод осуществлялся формально (увольнение и принятие на работу в один день) по инициативе бенефициара;

— совместное использование персонала;

— несение проверяемой организацией общих затрат без разделения на каждую организацию;

— формальная передача недвижимого имущества в аренду (арендованные площади в натуре не выделены в виде отдельных помещений, их границы не определены;

— общие контрагенты (перемещение контрагентов попеременно от одной организации к другой с единственной целью — создание условий для применения УСН);

— организации не принимали самостоятельные решения, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности (цены, по которым приобретался товар, устанавливались бенефициаром);

📌 Реклама Отключить

— финансовая зависимость (стоимость транспортных услуг рассчитывалась исходя из величины полученного дохода);

— денежные потоки от реализации товара аккумулировались у одной организации;

— деятельность каждой организации образовывал единый процесс торговли;

— создание формального документооборота (накладные на отпуск товара от организаций выписывались одновременно с накладными на отпуск товара конечным покупателям);

— проверяемая организация получала доход в основном от взаимозависимых лиц в виде арендной платы и платы за транспортные услуги;

— одна из организаций группы компаний на ОСН, продавала товары другим участникам схемы (на УСН) не по рыночным ценам (общая стоимость переданного без наценки товара составила 132 млн. рублей); затем эти организации продавали товар конечным потребителям по рыночным ценам, в связи с чем у данных организаций сосредотачивалась большая часть прибыли, облагаемой по ставке УСН;

📌 Реклама Отключить

— отсутствие деловой цели для создания организаций.

Заметим, что аргументы ФНС не оригинальны, но в совокупности подтверждают, что налогоплательщиком была создана высоко рискованная схема дробления. В ходе проверки проводился осмотр склада (выявивший формальное разделение границ между участниками схемы). Кладовщики и финансовые директора всех организаций не могли определить границы склада, занимаемые каждой из компаний. На вопрос: «Почему площади сдавались попеременно (на полгода)?» бенефициар ответил: «Я так решил».

И все же суд встал на сторону налогоплательщика, указав, что взаимозависимость не является признаком необоснованной налоговой выгоды, характер взаимоотношений между участниками группы компаний регулировался условиями агентского договора, что объясняет отсутствие торговой наценки и единый склад, из показаний сотрудников следует, что они выполняют трудовые функции согласно заключенным трудовым договорам и идентифицируют своего работодателя. У организаций есть свои контрагенты, не входящие в группу компаний, при участии в конкурсах они выступали с разным ассортиментом и стоимостью товара.

📌 Реклама Отключить

ФНС не доказан факт осуществления деятельности только проверяемой организацией, так же не представлено доказательств осуществления ей контроля за деятельностью иных организаций. Все сделки между организациями являлись реальными, расчёты между организациями осуществлялись в денежной форме без особых форм расчётов, в том числе зачётов, и без возврата денежных средств. С полученных доходов каждой организацией счислялись и уплачивались налоги.

Из допросов 44 из 46 контрагентов, следует, что они различали поставщиков и не считали их одним целым. Дробление бизнеса было обусловлено на разделение оптовой и розничной торговли, что имеет деловую цель.
Формальный перевод сотрудников из проверяемой организации в другие организации группы компаний не осуществлялся, так как общее количество уволенных сотрудников составило 64 человека, при этом только 12 из них устроились во взаимозависимые организации.

📌 Реклама Отключить

Кроме того, возросли налоговые платежи в бюджет, что свидетельствует о достижении деловой цели — получению и увеличению дохода. Поставляемый контрагентам товар реально был на складе, поставлялся организациями самостоятельно, на складе учитывался по артикулам.

Суд посчитал необходимым обязать Межрегиональную инспекцию Федеральной налоговой службы № 1 по Мурманской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов проверяемой организации как налогоплательщика.

Заметим, что за последние три года, растет роль свидетельских показаний в принятии решения судом при разрешении налоговых споров. В данном деле основой защиты явились показания сотрудников и контрагентов, доказывающие самостоятельность деятельности организаций. При этом искусственно согласовать показания более 60 человек, в том числе не зависимых от проверяемого налогоплательщика не возможно, что доказывает, что несмотря на не полностью продуманную схему дробления, в ее основе лежала деловая цель и реальные бизнес-процессы. Кстати, важность реальности бизнес-процессов была доказана налогоплательщиком на собственном опыте в 2011 году, когда в отношении бенефициара было возбуждено уголовное дело по ч. 2 ст. 199 УК РФ (уклонение от уплаты налогов).

📌 Реклама Отключить

Осуществляя дробление бизнеса необходимо учитывать, что в случае арбитражного спора с ФНС, необходимо будет доказать деловую цель и фактическое исполнение договора ее стороной. Именно реальность и особенность бизнес-процессов должна лежать в основе стратегии создания группы компаний, что автоматически исключает применение шаблонизированных подходов.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *