Разработка программного обеспечения это работа или услуга?

Вопрос:

Разработка проектной и рабочей документации на строительство объектов это услуги или работа?

Ответ:

Разработка проектной и рабочей документации аналогична разработке технической документации.

В отличие от договора об оказании услуг в договоре подряда (выполнение работ) интерес для заказчика представляет не сама деятельность исполнителя, а вещественный результат.

Понятие услуги и работы

Услуга — определенное действие или деятельность, которые исполнитель осуществляет по заданию заказчика (п. 1 ст. 779 ГК РФ). При этом для заказчика ценность представляет процесс исполнения договора, то есть сами действия исполнителя, которые не всегда имеют овеществленный результат.

Обычно оказание услуги и ее потребление происходят одновременно. Например, при оказании консультационных или образовательных услуг исполнитель предоставляет информацию, а заказчик ее сразу же получает.

Работа — деятельность, направленная на достижение определенного овеществленного результата, который может выражаться, например, в создании новой вещи или улучшении имеющейся, в разработке технической документации (по смыслу п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 703, ст. 758 ГК РФ). В отличие от договора об оказании услуг в договоре подряда интерес для заказчика представляет не сама деятельность исполнителя, а вещественный результат (Постановление Президиума ВАС РФ от 24.09.2013 N 4593/13 по делу N А41-7649/2012).

Источник – Готовое решение: Чем услуги отличаются от работ и как это влияет на договор (КонсультантПлюс, 2019) {КонсультантПлюс}

Обзор подготовлен специалистами Линии Консультирования ГК «Земля-СЕРВИС»

Авторский договор необходимо отличать и от договора подряда.

По договору подряда, как это следует из п.1 ст.702 ГК РФ, одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Договором подряда регулируется процесс производства работ, определяются права и обязанности сторон в этом процессе.

Объем права автора и подрядчика не одинаков.

Во-первых, по договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает права на нее заказчику (по смыслу закона подразумевается исключительный характер прав). По авторскому же договору, за автором сохраняются все основные авторские права на произведение, переходящие в собственность другого лица, и т. д.

Во-вторых, по сравнению с подрядчиком автор находится в гораздо лучшем положении, поскольку может рассчитывать на гарантии по выплате гонорара даже в случае творческой неудачи; закон по умолчанию защищает права автора (ограниченная территория использования, срок использования произведения).

Зачастую стороны, полагая, что заключают авторский договор, на деле, вступают в договор подряда.

Приведем пример из практики:

«Общество с ограниченной ответственностью «Рекламный центр «Артель» (далее — ООО «РЦ «Артель») обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу «Хенкель-Эра» (далее — ОАО «Хенкель-Эра») о взыскании 785 000 минимальных размеров оплаты труда за нарушение авторских прав, что на момент подписания иска составляет 78 500 000 руб.

До принятия решения истец уточнил исковые требования и просил суд взыскать 53 500 000 руб. компенсации.

Решением от 02.04.2004 в иске отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 17.08.2004 решение оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ООО «РЦ «Артель» просит решение и постановление апелляционной инстанции отменить как принятые с нарушением норм материального и процессуального права, принять новый судебный акт, удовлетворив исковые требования в полном объеме.

Податель жалобы ссылается на неправильное применение судами статьи 6 Закона «Об авторском праве и смежных правах», пункта 2 статьи 4 Закона Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», а также на то, что судами не дана правовая оценка фактическим обстоятельствам, имеющим значение для дела.

В отзыве на кассационную жалобу ОАО «Хенкель-Эра» просит оставить решение и постановление без изменения.

Законность решения и постановления проверена в кассационном порядке.

В судебном заседании представитель ОАО «Хенкель-Эра» обратился с просьбой отказать в удовлетворении жалобы.

ООО «РЦ «Артель» о времени и месте слушания дела извещено, однако его представитель в судебное заседание не явился, в связи с чем жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в том числе и по доводам подателя кассационной жалобы. Всесторонне, полно и объективно исследовав все представленные сторонами доказательства, дав им надлежащую правовую оценку, арбитражный суд принял правильное решение.

Материалами дела подтверждается следующее.

Между ООО «Артель» (заказчик) и гражданином Заковряжным Олегом Викторовичем (автор) заключен договор от 02.07.2001 №01/02/01 (т. 1, л.д. 11). Согласно условиям договора заказчик поручает автору создание объекта авторского права — шестнадцати оригинал макетов в соответствии с техническим заданием, указанном в приложениях.

Между ООО «Артель (заказчик) и гражданской Кошечко Жанной Михайловной (автор) заключен договор от 07.06.2001 №01/07/06 (т. 1, л.д. 48). Согласно условиям договора заказчик поручает автору создание объекта авторского права, а именно одного оригинал макета для фирменного оформления машин «Хенкель» в соответствии с техническим заданием.

Между ООО «Артель» (предприятие) и гражданской Косенко Натальей Владимировной (работник) заключен трудовой договор от 01.10.2000 №01/01/10. Согласно условиям договора предприятие принимает работника на работу в качестве дизайнера (т.1, л.д. 107). Гражданке Косенко Н.В. выдано техническое задание на разработку рекламного элемента упаковки стирального порошка «Persil» (том 1, л.д. 108-113).

Между ООО «Артель» (предприятие) и гражданской Арсентьевой Ириной Владимировной (работник) заключен трудовой договор от 01.09.2000 №01/01/09. Согласно условиям данного договора предприятие принимает работника на работу в качестве дизайнера (т.1, л.д. 116-118). Гражданке Арсентьевой И.В. выданы в технические задания на изготовление упаковки для стирального порошка, листовок, связанных с наименованием «Persil» (т. 1, л.д. 56-106).

Согласно условиям упомянутых договоров все исключительные имущественные права на использование объектов интеллектуальной собственности, которые созданы работниками (аторами) принадлежат предприятию.

Полагая, что созданные дизайнерами в результате исполнения упомянутых договоров изображения являются объектами авторского права, ООО «Артель» обратился в арбитражный суд с требованием (с учетом их уточнения) о взыскании с ответчика 53 500 000 руб. компенсации за нарушение авторских прав на ряд объектов:

1. Оформление упаковки стирального порошка «Henko автомат» 1400 г. и 450 г.

2. Оформление упаковки стирального порошка «Henko автомат color» 1400 г. и 450 г.

3. Оформление упаковки стирального порошка «Henko универсал» 450 г.

И др. (всего 32 объект).

Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций, применяя ст.431 ГК РФ, учитывая буквальное значение содержащихся в условиях о предмете договоров слов и выражений, а также сопоставление их с другими условиями и смыслом договоров в целом, пришли к обоснованному выводу о том, что упомянутые договоры по своей правовой природе не являются авторскими, а являются договорами подряда. Следовательно, правоотношения сторон по данным договорам регулируются нормами не законодательства об авторском праве, а нормами ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции также пришел к обоснованному выводу о том, что спорные объекты не являются объектами авторского права.

В соответствии с п.1 ст.6 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, и могут быть выражены в объективной форме в виде изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж и так далее). Спорные изображения не могут быть признаны объектами авторского права, поскольку не отвечают требованиям законодательства, регулирующего авторские правоотношения. Истец не доказал наличия в этих изображениях элементов творчества, оригинальности, новизны. Спорные объекты представляют собой изображения, рекламирующие продукцию ответчика, адаптированную к требованиям российского рынка, причем доминирующее положение на них занимают изображения товарных знаков, права на которые принадлежат третьим лицам. Использование рисунка, где акцент сделан на изображении товарных знаков, принадлежащих иным лицам, и охраняемых в соответствии с Законом Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», ограничено и в коммерческих целях возможно только с соблюдением законодательства о товарных знаках.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций правомерно признали, что факт нарушения авторского права не доказан, равно как не доказан и размер предъявленной к взысканию компенсации».

Таким образом, при разграничении авторского договора и договора подряда, в качестве одного из критериев может выступать предмет договора – является ли им процесс по созданию авторского произведения (творческий труд или уже законченное произведение) или же речь идет об обычной работе. В случае, когда объект не является объектом авторского права – между сторонами заключен не авторский договор.

Наиболее остро вопрос разграничения авторского договора и договора подряда встает при заключении договоров на изготовление копий произведений искусства, науки и литературы, в том числе договоров на изготовление так называемых авторских копий. В юридической науке нередко утверждается, что копия, в том числе авторская, — это результат обычной работы, по поводу выполнения которой должен заключаться договор подряда. Однако, как совершенно справедливо отмечал В.Я. Ионас, копия одной и той же вещи может иметь разные художественные достоинства. Она может быть и ремесленной поделкой, и произведением копировального искусства. Представляется, что нет никаких оснований для того, чтобы не признавать высокохудожественные копии, которые по своим достоинствам могут превосходить оригинал, объектами авторского права. Соответственно, как авторский, а не подрядный должен рассматриваться и договор, заключенный на изготовление копии, если только последняя не создается с помощью технических средств, не требующих никаких творческих усилий.

В том случае, когда разграничить договор подряда и авторский договор по предмету невозможно, необходимо учитывать, в том числе субъектный состав обязательства, в котором применительно к авторскому договору одной из сторон должен выступать автор произведения (или его правопреемник).

В заключение подчеркнем, что по субъектному составу авторские договоры отличаются и от некоторых других договоров, связанных с использованием произведений. Например, архитектурное, аудиовизуальное произведение может быть объектом купли-продажи, при этом субъектами такого договора могут быть третьи лица, не связанные с автором, а приобретшие произведение также по договору купли-продажи.

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 26 ноября 2004 г. №А56-38988/03

Ионас В. Я. Произведения творчества в гражданском праве. М, 1972. С. 71.

Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности. – М.: Проспект. – 2004. – с.311.

ДОГОВОР

на оказание услуг по разработке программного обеспеченияг. «» 2020 г. в лице , действующего на основании , именуемый в дальнейшем «Исполнитель», с одной стороны, и в лице , действующего на основании , именуемый в дальнейшем «Заказчик», с другой стороны, именуемые в дальнейшем «Стороны», заключили настоящий договор, в дальнейшем «Договор», о нижеследующем:

ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА

1.1. Настоящий договор определяет условия разработки программного обеспечения Исполнителем для Заказчика, в дальнейшем именуемой Разработка Программы.

1.2. Исполнитель обязуется для Заказчика в сроки, обусловленные настоящим договором, разработать за плату Программу в соответствии с техническим заданием на Разработку Программы, отраженным в Приложении №1 к настоящему договору, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора.

1.3. Условия Разработки Программы, а именно этапы Разработки Программы, а также стоимость Разработки Программы, в том числе и поэтапно, определяются в Приложении №2 к настоящему договору, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора.

ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ ИСПОЛНИТЕЛЯ

2.1. Исполнитель обязуется:

2.1.1. разработать Программу в соответствии с Техническим Заданием;

2.1.2. протестировать Программу;

2.1.3. разработать инструкцию по установке Программы и руководство пользователя Программы;

2.1.4. осуществить сдачу Заказчику разработанной Программу, путем подписания акта приема-передачи выполненных работ;

2.1.5. по окончании работ установить на компьютер Заказчика Программу, передать установочную версию Программы, к которой прилагаются инструкция по установке Программы и руководство пользователя Программы;

2.1.6. обучить специалистов Заказчика работе с Программой;

2.1.7. установить испытательный срок в течение месяцев (до «»2020 года). В период испытательного срока Исполнитель бесплатно устраняет дефекты и учитывает замечания Заказчика, связанные с проведенными Исполнителем работами, в рамках Технического Задания. По истечении испытательного срока претензии к выполненным работам не принимаются.

2.1.8. выполнять работы, являющиеся предметом настоящего договора, качественно и в установленные сроки.

2.1.9. не разглашать третьим лицам коммерческую, финансовую, техническую и иную информацию, ставшую известной в ходе реализации настоящего договора.

2.1.10. гарантировать работу Программы в соответствии с требованиями, изложенными в Техническом Задании. Дальнейшая модификация и добавление функций и возможностей Программы, не предусмотренных в Техническом Задании, являются предметом отдельного договора, также как стоимость сопровождения Программы и консультационно-информационное обслуживание Заказчика определяется отдельным договором и в стоимость настоящего договора не входит.

2.2. Исполнитель имеет право:

2.2.1. досрочно выполнить работы по этапам Разработки Программы и договору в целом;

2.2.2. расторгнуть настоящий договор, изъять или приостановить работу разработанной Программы до момента оплаты Заказчиком счета Исполнителя, в случае неоплаты выставленного счета для осуществления окончательного расчета.

ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ ЗАКАЗЧИКА

3.1. Заказчик обязуется:

3.1.1. своевременно и в полном объеме оплатить стоимость Разработки Программы Исполнителем на условиях настоящего договора;

3.1.2. предоставить Исполнителю всю необходимую для Разработки Программы информацию;

3.1.3. определить ответственное лицо для взаимодействия с Исполнителем по вопросам, касающимся разработки Программы;

3.1.4. принять разработанную Программу после получения извещения от Исполнителя о выполнении работ по Разработке Программы и удостоверить факт надлежащей Разработки Программы, предусмотренной настоящим договором, путем подписания акта приема-передачи выполненных работ. Отказ от подписания акта приема-передачи выполненных работ не допускается, за исключением наличия у Заказчика мотивированных замечаний по качеству и объему выполненных работ по Разработке Программы. Мотивированные замечания должны быть направлены Исполнителю не позднее календарных дней с момента получения Заказчиком от Исполнителя акта приема-передачи выполненных работ, направленного Заказчику для подписания.

3.1.5. не разглашать третьим лицам коммерческую, финансовую, техническую и иную информацию, ставшую известной в ходе реализации настоящего договора;

3.2. Заказчик имеет право:

3.2.1. получать информацию о ходе работ по Разработке Программы в рабочие дни с до лично и по телефону: .

3.2.2. расторгнуть настоящий договор, в случае утраты интереса к предмету настоящего договора в ходе его выполнения, уведомив о том Исполнителя не позднее одного месяца до момента такого расторжения. Договор будет считаться расторгнутым по истечении указанного срока с момента получения Исполнителем письменного уведомления о расторжении. С момента получения Исполнителем уведомления о расторжении исполнение настоящего Договора приостанавливается. В случае досрочного расторжения Заказчиком настоящего договора, Исполнитель имеет право на получение от Заказчика стоимость фактически выполненных работ, а Заказчик обязан оплатить Исполнителю стоимость фактически выполненных работ по Разработке Программы.

СТОИМОСТЬ РАБОТ И ПОРЯДОК РАСЧЕТОВ

4.1. Стоимость Разработки Программы, подлежащая уплате Заказчиком Исполнителю составляет рублей без НДС и определяется в Приложении №2 к настоящему договору.

4.2. Заказчик оплачивает стоимость Разработки Программы, являющейся предметом настоящего договора путем перечисления денежных средств на расчетный счет Исполнителя или наличными денежными средствами.

4.3. Расчет Заказчика с Исполнителем за Разработку Программы производится в срок не позднее банковских дней после подписания Сторонами акта приема-передачи выполненных работ на основании выставленного счета на оплату Разработки Программы.

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН

5.1. За неисполнение или ненадлежащее исполнение условий настоящего договора Стороны несут ответственность, предусмотренную действующим законодательством Российской Федерации.

5.2. Споры и разногласия, возникшие в процессе исполнения настоящего договора, по вопросам, непредусмотренным условиями настоящего договора, Стороны разрешают путем переговоров, руководствуясь действующим законодательством Российской Федерации. При невозможности урегулирования споров путем переговоров, споры подлежат разрешению в суде по месту нахождения ответчика. Для обращения в суд обязательно предъявление письменной претензии, которая рассматривается другой стороной в течение десяти дней.

АВТОРСКИЕ ПРАВА

6.1. Исключительное право на использование Программы в любой форме и любым способом принадлежит Исполнителю. Заключение настоящего договора не означает перехода права собственности на Программу в полном объеме от Исполнителя к Заказчику.

6.2. Имущественные права на Программу переходят к Заказчику после полной оплаты Разработки Программы.

6.3. Заказчик не имеет право сдавать в наем или аренду, продавать, передавать в использование, изменять, создавать новые версии Программы, декомпилировать Программу или любую ее часть.

6.4. Исполнитель имеет право использовать Программу в коммерческих целях.

ОБСТОЯТЕЛЬСТВА НЕПРЕОДОЛИМОЙ СИЛЫ

7.1. Стороны освобождаются от ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему договору, если оно явилось следствием обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (обстоятельства непреодолимой силы), возникших после заключения настоящего договора. К обстоятельствам непреодолимой силы относятся события, на которые не могут оказывать влияние и за возникновение которых ответственности не несут, а именно: землетрясения, наводнения, пожары и т.д.

7.2. Сторона, ссылающаяся на обстоятельства непреодолимой силы, обязана немедленно известить в письменной форме другую сторону об их возникновении.

7.3. Срок выполнения обязательств по настоящему договору отодвигается соразмерно времени, в течение которого действуют обстоятельства непреодолимой силы и их последствия.

7.4. Сторона, которая не исполнила своей обязанности известить о наступлении обстоятельств непреодолимой силы, теряет свое право ссылаться на них.

ПРОЧИЕ УСЛОВИЯ

8.1. Все изменения и дополнения к настоящему договору должны быть составлены в письменной форме и подписаны Сторонами.

СРОК ДЕЙСТВИЯ ДОГОВОРА

9.1. Настоящий договор вступает в силу с момента подписания его Сторонами и действует до полного исполнения Сторонами своих обязательств.

9.2. Настоящий договор составлен в двух экземплярах, обладающих одинаковой юридической силой – по одному для каждой из Сторон.

ЮРИДИЧЕСКИЕ АДРЕСА И БАНКОВСКИЕ РЕКВИЗИТЫ СТОРОН

ИсполнительЮр. адрес:Почтовый адрес:ИНН:КПП:Банк:Рас./счёт:Корр./счёт:БИК: ЗаказчикЮр. адрес:Почтовый адрес:ИНН:КПП:Банк:Рас./счёт:Корр./счёт:БИК:

ПОДПИСИ СТОРОН

Исполнитель _________________ Заказчик _________________

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *