Заверение об обстоятельствах в договоре

Содержание

Покупатель рассматривает цену в договоре как окончательную и что она не возрастет. Ведь есть статья 424 ГК РФ, которая это гарантирует. Однако существуют сделки, у которых есть риски увеличения цены уже постфактум. Чтобы их снизить нужно, включить в договоре формулировки об условии цены. Так же гарантии продавца, который обязуется взять на себя риск неблагоприятных последствий по НДС.

Вышеуказанная ситуация возникает когда стоимость покупки указана без НДС или по меньшей ставке. К примеру, продавец на спецрежиме и НДС не уплачивает, поэтому в договоре на стоимость товаров, работ, услуг его не начислил. Нулевой НДС бывает в сделках, где ставка равна 0 процентов (п. 1 ст. 164 НК РФ). Продавец вправе указать в контракте ставку 10 процентов, а когда сделка уже будет фактически исполнятся — увеличить ставку до 18 процентов (п. 2, 3 ст. 164 НК РФ).

Цену договора продавцы могут пересмотреть по ряду причин. К примеру, если они приобрели дорогостоящее оборудование, НДС будет начислить выгодно. Продавец безналоговых товаров, работ, услуг в этом случае должен делить входной НДС, приходящийся на такие операции (п. 2–4 ст. 170 НК РФ). Однако он может потерять право на льготу или применение спецрежима, но узнает об этом уже после заключения и исполнения контракта. Или же продавец подтвердить условия, которые позволяют применить ставки 0 и 10 процентов, не сможет.

Продавец вправе взыскать НДС с покупателей сверх цены, которую ранее согласовали в договоре, ссылаясь на пункт 1 статьи 168 НК РФ. В нем указано, что налог на добавленную стоимость предъявляют дополнительно к цене товаров, работ, услуг, следовательно, налог — не часть цены. Поэтому если изменились условия, по которым НДС не начисляли, его можно предъявить к уплате дополнительно. В итоге покупатели рискуют получить иски об увеличении цены уже после того, как продавец проиграет все споры. Такая ситуация может возникнуть даже спустя несколько лет (постановления АС Северо-Западного от 08.12.15 № А56-87980/2014, Северо-Кавказского от 17.06.16 № А25-2377/2014 округов).

Если покупатель на ОСН и платит НДС, то сможет принять в вычету «дополнительную» сумму налога. В этом случае изменение цены для покупателя не всегда опасно. Но если он принимает к вычету НДС не полностью, а в пропорции из-за необлагаемых операций, или вообще не уплачивает НДС, то такие изменения невыгодны.

До 2014 года покупатели могли отстоять незаконность увеличения стоимости, упирая на то, что продавец злоупотребил правом. Такой подход сформировал Президиум ВАС РФ в постановление от 14.06.11 № 16970/10 о деле ООО «МОДУЛЬ-А».

Суды признавали злоупотребление правом, например, если покупатель выбирал продавца по конкурсу. Продавец, который исключил на этапе предложений цены из нее НДС и другие обязательные платежи, получал преимущество перед остальными участниками. Однако в большинстве ситуаций суды исходили из того, что обязанности по НДС — это публично-правовое обременение участников оборота. Часть цены в виде НДС, которую не предъявили, можно было в любом случае истребовать продавцом впоследствии в пределах срока исковой давности.

Пленум ВАС РФ не был согласен с такой практикой. Он указал, что стороны устанавливают окончательную цену по договору с учетом суммы налога. Исключение — если в договоре стороны прямо указали, что цена не включает в себя НДС или это не следует из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или прочих его условий (п. 17 постановления от 30.05.14 № 33).

Следуя позиции Пленума ВАС РФ, риск споров можно снизить, если покупки облагаются НДС. Нужно указать это в условии о цене. Однако остаются неурегулированными ситуации, когда НДС в цене нет. Но Пленум ВАС РФ в постановлении, но не объясняет, как нужно поступать в этом случае. Можно сослаться на выводы Пленума ВАС РФ и доначислить НДС. Ведь в договоре его не было. Чтобы не оказаться в такой ситуации, необходимо определить, на каком основании продавец не начислил НДС и за счет чего можно будет налог доначислить при необходимости.

Другая причина споров — неправильное применение ставки налога. В этом случае в договоре целесообразно указать, что продавец применяет пониженную ставку. И если для этого нужно соблюсти условия, то возможно оговорить и последствия того, что продавец их не выполнит. Ведь покупатель не может знать, соберет ли продавец необходимый комплект документов, получит ли разрешения и лицензии для льготных ставок. Следовательно, покупатель в полном вправе настаивать, чтобы риск неблагоприятных последствий в этом случае нес только продавец.

Как составить договор. Устные договоры гражданское законодательство не запрещает. Однако в данной ситуации цель — исключить риск того, что продавец сможет пересмотреть цену, добавив в нее НДС. Поэтому договор лучше сделать в письменной форме.

Что должно быть в документе. ГК РФ определяет обязательные условия договора. В данной ситуации важно указать, что цена окончательная. А также указать лицо, которое несет риск уплаты НДС, в случае если он появится или вырастет из-за применения иной ставки.

Какие меры безопасности принять дополнительно. Обязательно нужно уточнить, на каком основании продавец начисляет НДС по сниженной ставке или вовсе его не начисляет. Затем нужно установить, кто отвечает за последствия в виде изменения размера НДС. Но есть оговора, которая поможет урегулировать в дальнейшем претензии — сумма НДС ни в коем случае впоследствии не может быть взыскана с покупателя сверх указанной в договоре цены.

Условия, которые не дадут продавцу пересмотреть цену договора в части НДС после совершения сделки

Скачать шаблон документа

Когда могут возникать имущественные потери

В договоре с контрагентом можно прописать обстоятельства, при наступлении которых он должен будет возместить вам имущественные потери, не связанные с нарушением договора, так называемые гарантии от убытков (или заранее установленные убытк и) п. 1 ст. 406.1 ГК РФ . В том, что компенсация этих потерь не связана с нарушением договора, состоит ее основное отличие от неустойки, являющейся мерой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств а ст. 330 ГК РФ .

Такие потери просто связаны с заключенным с контрагентом договором и могут возникнуть в результате действий как контрагента, так и третьих лиц (причем если потери возникли из-за неправомерных действий третьих лиц, то контрагент сможет взыскать с них возмещенные вам сумм ы п. 4 ст. 406.1 ГК РФ; Постановление АС СЗО от 01.02.2017 № Ф07-11755/2016 ). Приведем несколько примеров, когда стороны предусматривали возмещение потерь и это срабатывало.

Договор Условия возмещения потерь
Договор аренды (субаренды) помещения В случае досрочного расторжения договора по инициативе субарендатора возможные имущественные потери арендатора компенсируются тем, что он удерживает внесенный субарендатором обеспечительный плате ж Решение АС г. Москвы от 09.09.2016 № А40-23742/2016-9-196 (Внимание! PDF-формат)
В случае непередачи помещения субарендатору по независящим от арендатора причинам он обязан возместить субарендатору имущественные потери в размере однократной стоимости аренды за меся ц Постановление АС УО от 28.09.2017 № Ф09-5430/17
В случае приостановления госрегистрации договора субаренды по причинам, за которые отвечает арендатор, арендная плата уменьшается на 20%. Это компенсирует потери субарендатора, который из-за отсутствия зарегистрированного договора не может получить лицензию и торговать алкоголе м Постановление АС ЗСО от 28.06.2017 № Ф04-1833/2017
Договор оказания услуг по телеметрическому и технологическому сопровождению бурения скважин В случае утраты находящегося в скважине оборудования исполнителя по вине третьих лиц заказчик возмещает исполнителю стоимость этого оборудования, согласованную в договор е Решение АС г. Москвы от 06.10.2017 № А40-9251/17-31-91 (Внимание! PDF-формат)
Договор оказания услуг охраны помещения В случае расторжения договора заказчиком до истечения 18 месяцев со дня заключения заказчик выплачивает исполнителю сумму 10 000 руб. в качестве возмещения затрат на техническое обследование объекта охраны, оборудование его техническими средствами охраны и подключение к пульту централизованного наблюдени я Решение АС Свердловской области от 29.06.2016 № А60-60119/2015 (Внимание! PDF-формат)
Исполнитель возмещает заказчику имущественные потери, возникающие в результате краж товарно-материальных ценностей из охраняемого объекта при условии его сдачи под охрану с помощью пульта централизованного наблюдени я Постановление 1 ААС от 24.08.2017 № А11-6237/2016
Договор оказания услуг по размещению и питанию гостей При отказе заказчика от договора менее чем за 2 недели исполнитель удерживает из возвращаемой предоплаты 50% согласованной стоимости услуг питания и 50% суточной стоимости каждого забронированного номер а Постановление АС СЗО от 22.05.2017 № Ф07-4208/2017

Как прописать в договоре

Условие о возмещении имущественных потерь контрагентом устанавливается соглашением сторон в рамках их предпринимательской деятельности. Поэтому, например, с обычным физлицом — не предпринимателем о таком возмещении договориться не получится.

В соглашении нужно явно и недвусмысленно предусмотрет ь п. 1 ст. 406.1 ГК РФ; п. 17 Постановления Пленума ВС от 24.03.2016 № 7 (далее — Постановление № 7) :

• обстоятельства, при которых возникает обязанность возместить потери. В частности, в связи с предъявлением к стороне договора (иному указанному в нем лицу) требований третьими лицами или органами государственной власти;

• конкретный размер возмещения или порядок его определения. При этом стороны вправе установить, что потери возмещаются полностью либо в част и п. 15 Постановления № 7 .

В отношении налоговых потерь условие об их возмещении можно сформулировать, к примеру, так.

3.4. Поставщик в соответствии со ст. 406.1 ГК РФ возмещает Покупателю все имущественные потери последнего, возникшие:
— в связи с предъявлением налоговыми органами требований об уплате налогов (пеней, штрафов), доначисленных с сумм поставок по настоящему договору из-за отказа в применении налоговых вычетов по НДС и из-за исключения стоимости приобретенных товаров из расходов для целей налогообложения по причинам, связанным с Поставщиком;
— в связи с предъявлением третьими лицами, купившими у Покупателя являющийся предметом настоящего договора товар, требований о возмещении потерь и убытков в виде уплаченных ими налогов (пеней, штрафов), доначисленных налоговыми органами из-за отказа в применении налоговых вычетов по НДС и из-за исключения стоимости приобретенных товаров из расходов для целей налогообложения по причинам, связанным с Поставщиком.

3.5. Указанные в п. 3.4. настоящего договора имущественные потери возмещаются в размере сумм, уплаченных на основании решений, требований или актов проверок налоговых органов. При этом факт оспаривания этих налоговых доначислений в вышестоящем налоговом органе или в суде не влияет на обязанность Поставщика возместить потери.

Заверения об обстоятельствах

Альтернативный вариант для взыскания налоговых потерь с контрагента — прописать в договоре его заверения об обстоятельства х п. 1 ст. 431.2 ГК РФ . Например, поставщик заверяет покупателя в следующе м Постановление АС СКО от 05.06.2017 № Ф08-2428/2017 :

• для заключения и исполнения договора получены все согласия, одобрения и разрешения, обязательные в соответствии с законодательством, учредительными и локальными документами;

• исполнительный орган поставщика находится и действует по месту регистрации юрлица;

• все налоги и сборы уплачиваются поставщиком в соответствии с законодательством;

• товар, поставляемый по договору, принадлежит поставщику на праве собственности;

• все операции по покупке товара и его продаже покупателю оформлены первичной документацией и отражены в бухгалтерском и налоговом учете;

• в налоговой отчетности будет отражен НДС, уплаченный покупателем в составе цены товара;

• покупателю будут предоставлены полностью соответствующие законодательству первичные документы, которыми оформляется продажа товара, включая товарные накладные, счета-фактуры или УПД, товарно-транспортные накладные, спецификации.

А в случае недостоверности таких заверений поставщик должен будет возместить возникшие в связи с этим убытк и п. 1 ст. 431.2 ГК РФ . В частности, это можно предусмотреть в договоре так.

3.4. Поставщик в соответствии со ст. 431.2 ГК РФ возмещает Покупателю все убытки, возникшие из-за недостоверности указанных в п. 2.5 настоящего договора гарантий и заверений Поставщика и предъявления в связи с этим к Покупателю:
— налоговыми органами требований об уплате налогов (пеней, штрафов), доначисленных с сумм поставок по настоящему договору из-за отказа в применении налоговых вычетов по НДС и из-за исключения стоимости приобретенных товаров из расходов для целей налогообложения;
— третьими лицами, купившими у Покупателя являющийся предметом настоящего договора товар, требований о возмещении потерь и убытков в виде уплаченных ими налогов (пеней, штрафов), доначисленных налоговыми органами из-за отказа в применении налоговых вычетов по НДС и из-за исключения стоимости приобретенных товаров из расходов для целей налогообложения.

3.5. Указанные в п. 3.4. настоящего договора убытки возмещаются в размере сумм, уплаченных на основании решений, требований или актов проверок налоговых органов. При этом факт оспаривания этих налоговых доначислений в вышестоящем налоговом органе или в суде не влияет на обязанность Поставщика возместить убытки.

Так, в одном деле покупателю удалось взыскать с продавца НДС, в возмещении которого ИФНС отказала из-за отсутствия у продавца фактической возможности поставить товар и из-за создания им искусственного документооборот а Постановление АС СКО от 05.06.2017 № Ф08-2428/2017 .

Обе нормы ГК РФ (о возмещении имущественных потерь и о заверениях об обстоятельствах) относительно новые (применяются с 01.06.2015) п. 1 ст. 2 Закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ . И в части возмещения именно налоговых потерь судебная практика в достаточной мере еще не сформировалась. Поэтому пока рано судить о том, какой из двух описанных вариантов предпочтительнее использовать в договоре.

При этом нужно помнить, что убытки не удастся взыскать, если ваша сторона сама способствовала наступлению обстоятельств, с которыми связана обязанность контрагента возместить ваши имущественные потер и п. 2 ст. 406.1 ГК РФ; п. 15 Постановления № 7 . Или если контрагент заверял о каких-либо обстоятельствах, а вы не предприняли разумных действий, чтобы проверить эти обстоятельств а Постановление 16 ААС от 03.10.2017 № 16АП-3716/2017 .

nalogovaya_ogovorka_v_dogovore.jpg

Налоговая оговорка – инструмент защиты субъектов хозяйствования от неправомерных действий контрагентов. Включение таких блоков в текст двусторонних соглашений или их выведение в допсоглашение помогает подстраховаться от убытков, понесенных по вине второй стороны сделки. Содержание оговорок попадает в сферу действия норм ГК РФ:

ст. 406.1 ГК РФ, которая устанавливает правила возмещения убытков, образовавшихся из-за наступления указанных в договоре обстоятельств;

ст. 431.2 ГК РФ, которая регламентирует процедуру возмещения потерь, возникших по причине недостоверности представленных сведений одной из сторон.

Применительно к налоговой системе стороны включают оговорки, чтобы предотвратить финансовые потери в виде штрафов, пеней или налоговых доначислений по вине контрагента. Если в договоре сложившаяся ситуация оговорена, то виновник должен будет покрыть весь объем убытков пострадавшему участнику сделки.

Налоговая оговорка в договоре: образец

Внесение в договорную документацию условий возмещения денежных потерь под воздействием конкретных обстоятельств в соответствии с нормами ГК РФ позволяет пострадавшей стороне получить компенсацию в сумме, которая будет не меньше оговоренного размера. Величину такого возмещения никто не вправе изменить в меньшую сторону, в том числе и суд (исключение – ситуации, когда сторона, взыскивающая компенсацию, преднамеренно спровоцировала наступление указанных в договоре обстоятельств). Преимущество этого метода в том, что возмещение подлежит перечислению пострадавшему участнику сделки даже в случае, если договоренности впоследствии признают недействительными.

Налоговая оговорка в договоре может быть сформулирована, например, так:

«Поставщик принимает на себя обязательства по возмещению ущерба, нанесенного покупателю в результате недобросовестных действий со стороны поставляющей компании».

«Имущественные потери покупателя, подлежащие возмещению поставщиком, включают в себя суммы доначислений по налоговым обязательствам, связанные с этим обстоятельством штрафные санкции и пени. Подтверждение размера ущерба осуществляется путем представления вступившего в силу решения ФНС или судебного решения».

«Имущественные потери подлежат возмещению поставщиком, если они имеют документальные подтверждения и спровоцированы недобросовестными действиями поставляющей компании. Обстоятельства, признаваемые основанием для истребования компенсации, могут проявляться в виде нарушений, допущенных поставщиком:

неправомерное применение налоговых вычетов;

получение необоснованной материальной выгоды;

некорректное отражение в учете расходов и доходов по договору;

привлечение к выполнению заказа третьих лиц, которые оказались недобросовестными или представили некорректные сведения о себе;

задержка в оформлении и предоставлении счетов-фактур, дающих право на принятие к вычету НДС».

«Покупатель может получить возмещение по убыткам, причиненным в результате незаконных или недобросовестных действий поставщика, только на основании письменной претензии. Сумма требования должна быть документально подтверждена. Срок удовлетворения претензии не может быть больше 25 дней».

Налоговая оговорка в отношении прямых налогов может состоять из требования к контрагенту своевременно исполнять обязательства по уплате налогов перед бюджетом

Оговорки, касающиеся налогообложения в договорах, могут стать гарантией того, что сторона сотрудничает с фирмой-плательщиком НДС. Для этого нужно включить в соглашение фразу, что сумма НДС равна 18% (20% с 2019 года) от стоимости договора.

Оговорки относительно достоверности предоставляемых сведений должны отражать только существенные моменты, например:

передача контрагенту копий регистрационных документов в оговоренные сроки;

утверждение о том, что поставщик гарантирует своевременность проведения расчетов с бюджетом или он не находится на стадии банкротства;

упоминание о том, что поставщик является собственником реализуемой продукции.

Как обосновать поставщику включение налоговых оговорок – законодательных требований по включению оговорок в договорную документацию нет. Покупатель не вправе принуждать второго участника сделки к внесению таких гарантийных формулировок в соглашении. С другой стороны, поставщик может аргументировать свой отказ включить оговорки в документ только отсутствием законодательных требований, но для покупателя жесткая позиция поставщика в этом вопросе станет сигналом о недобросовестности контрагента, то есть сделка может сорваться. В этом вопросе стороны должны искать компромиссный вариант текста договора, который будет учитывать интересы всех участников сделки. Поставщик для защиты своих интересов может включить в соглашение фразу о принятии решения по возмещениям только при наличии судебных решений по признанию размера понесенных убытков.

Налоговая оговорка – условие в договоре, устанавливающее, что каждая из договаривающихся сторон обязуется уплатить за свой счет все налоги и сборы, полагающиеся по данной сделке на территории своей страны. Такое определение налоговой оговорки дают экономические словари.

В российском налоговом праве этот термин получил еще как минимуму два значения, об одном из них и пойдет речь в данной статье.

Налоговая оговорка в том смысле, который нас интересует, представляет собой не столько гарантию уплаты налога всеми сторонами сделки, сколько перенесение или возложение обязанности по уплате налога за счет одной из сторон, а именно делегирование организацией (или ИП) своей обязанности по уплате налога на своего контрагента.

Чаще всего подобная схема возникает у налоговых агентов, что может быть связано с нежеланием и непониманием организацией обязанности по уплате налога за своего контрагента и кажется, что совершенно справедливо можно перенести эту обязанность на самого партнера, если внести в договор настолько необходимый пункт.

Рассмотрим правомерность использования налоговых оговорок в заключаемых хозяйственных договорах на примере трех федеральных налогов, уплачиваемых почти всеми компаниями: НДФЛ, НДС и налога на прибыль.

Подобное распределение уплаты налога, является недействительным, и не влечет за собой никаких правовых последствий, как положение, нарушающее требование закона (ст. 168 ГК РФ).

Сразу оговоримся, что на весь договор положения ст. 168 ГК РФ о ничтожности сделки, в данном случае, не распространяется, договор в оставшейся части остается действительным.

НДФЛ

Общеобязательные правила налогообложения доходов физических лиц, включая порядок уплаты налога, установлены глава 23 НК РФ. Данные положения носят императивный характер и не зависят от волеизъявления налогоплательщика и (или) налогового агента.

Статья 226 НК РФ устанавливает обязанность по исчислению и уплате НДФЛ: (п.1 ст. 226 НК РФ) – российские организации, индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также обособленные подразделения иностранных организаций в РФ, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную надлежащим образом. Указанные лица являются налоговыми агентами.

Налоговыми агентами по НДФЛ являются все организации, в штате которых состоят работники. При выплате им заработной платы или иного дохода, например по гражданско-правовым договорам оказания услуг (выполнения работ), организация должна исчислить, удержать из полученных физическими лицами доходов НДФЛ и перечислить налог в бюджет РФ.

Согласно пункту 4 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате с учетом особенностей, установленных настоящим пунктом.

Уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается. При заключении договоров и иных сделок запрещается включение в них налоговых оговорок, в соответствии с которыми выплачивающие доход налоговые агенты принимают на себя обязательства нести расходы, связанные с уплатой налога за физических лиц (пункт 9 статьи 226 Налогового кодекса) (Определение Верховного Суда РФ от 09.08.2018 N 310-КГ16-13086 по делу N А36-3766/2015).

Иными словами, налоговая оговорка о том, что налоговый агент уплачивает НДФЛ за счет собственных средств, ничтожна (п.9 ст. 226 НК РФ, Письмо Минфина России от 24.08.2016 N 03-04-05/49495). Именно поэтому, необходимо точно соблюдать сроки исчисления и уплаты налога, налог, уплаченный с указанным нарушением, уплаченным не считается (Письмо ФНС России от 06.02.2017 N ГД-4-8/2085@).

В этом случае, налоговому агенту необходимо будет уплатить НДФЛ еще раз, а сумму налога, уплаченную за счет собственных средств можно будет вернуть, зачесть в счет оплаты налоговой задолженности или учесть в счет будущих платежей по федеральным налогам в установленном НК РФ порядке (ст. 78 НК РФ.)

Второй возможный вид налоговой оговорки по НФДЛ, это ситуация, когда налоговый агент перекладывает обязанность по уплате НДФЛ на физическое лицо, с которым заключает гражданско-правовой договор на оказание услуг (выполнение работ) путем включения в него подобного рода условий.

Согласно п.1 ст. 45 НК РФ, налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено НК РФ. Некоторые налоговые агенты толкуют эту норма слишком буквально и спокойно указывают в договоре, что исчисление и уплата НДФЛ производится налогоплательщиком самостоятельно, полагая, что этого достаточно для освобождения от обязанности по исчислению, удержанию и перечислению НДФЛ.

04 сентября 2018 года Минфин России еще раз в своем письме № 03-04-05/63015, разъяснил, что в соответствии с п.6 ст. 226 НК РФ, именно налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного НФДЛ.

За неисполнение обязанности налогового агента, организация сможет быть привлечена к ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 20% суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

На основании вышеизложенного, можно сделать следующие выводы:

  • Вывод 1: уплата налога на доходы физических лиц за счет средств налоговых агентов не допускается. При заключении договоров и иных сделок запрещается включение в них налоговых оговорок, в соответствии с которыми выплачивающие доходы налоговые агенты принимают на себя обязательства нести расходы, связанные с уплатой налога за физических лиц.
  • Вывод 2: условия гражданско-правового договора, возлагающие обязанность по уплате налога на доходы физических лиц на самого налогоплательщика, если в силу закона эта обязанность лежит на налоговом агенте, будут являться ничтожными.

НДС

Налог на добавленную стоимость является косвенным налогом, уплачиваемым продавцом при реализации товара (услуги). Формируя цену, продавец «добавляет» к стоимости товара сумму НДС, исчисленную исходя из ставок налога (ст. 164 НК РФ).

Пункт 1 статьи 143 НК РФ довольно точно определяет круг плательщиков данного налога, ими являются организации и индивидуальные предприниматели, реализующие товары (работы, услуги) на территории Российской Федерации. Казалось бы, вопросов возникать не должно, но предприниматели, не ищут легких путей и в стремлении преумножить свою прибыль, изобретают в процессе работы все новые и новые схемы оптимизации налогообложения.

Речь идет о сделках, например купли-продажи, когда покупателем товаров (работ, услуг) является российская организация, а продавцом – иностранное лицо, не состоящее на учете в налоговых органах РФ (п. п. 1, 2 ст. 161 НК РФ) (НК РФ также определяет и иные ситуации, когда у российской организации возникают обязанности налогового агента, но в данной статье вид сделки значения не имеет).

Вывод: Нормы ст. 161 НК РФ являются императивными и не могут быть изменены по желанию сторон. Таким образом, и в случае исполнения обязанности налогового агента по НДС, в договор нельзя внести налоговую оговорку, которая бы позволила перенести обязанность по уплате НДС на контрагента, обязанность налогового агента должна быть исполнена тем, на кого эта обязанность возложена законом.

Следующая налоговая оговорка по НДС, необходимость в которой может возникнуть при совершении сделки, это налоговая оговорка по возможности распределять риск изменения налоговой квалификации сделки.

До 2014 года судебная практика складывалась таким образом, что если в договоре не указано, что цена не включает (включает) сумму НДС, то сумма налога начислялась сверху цены товара (услуги). То есть доход продавца в этом случае оставался без изменений, а сумма, уплачиваемая покупателем, увеличивалась.

На сегодняшний день судебная практика такова, что если в договоре не указано и из иных обстоятельств не следует, что цена не включает сумму налога, предъявляемая покупателю продавцом сумма налога выделяется последним из указанной в договоре цены, для чего определяется расчетным методом (Постановление Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость»).

Вывод: применение налоговой оговорки, относительно способа определения включения (не включения) НДС в цену товара, то есть либо начисления этой суммы сверху цены, либо включения НДС в цену товара, правомерно, что подтверждается мнением судов. Это справедливо, поскольку формирование цены относится к компетенции сторон и на изменение субъекта обязанности по уплате налога не влияет.

На практике встречаются случаи, когда стороны при заключении договора на этапе формирования цены, распределяют сумму НДС, подлежащую уплате в цене договора. Это так называемый механизм «скрытой» компенсации, что вполне допускает гражданский кодекс, поскольку условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 421 ГК РФ).

Налог на прибыль

В этой части нас будет интересовать не просто плательщик налога на прибыль, а, как и ранее, плательщик – налоговый агент.

Налоговым агентом по налогу на прибыль организация становится при выплате доходов иностранной организации, не имеющей постоянного представительства в РФ.

Статьей 247 НК РФ предусмотрено, что объектом налогообложения для иностранных организаций, не осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, признаются доходы, полученные от источников в РФ, уменьшенные на величину произведенных этими постоянными представительствами расходов.

В соответствии со ст. 310 НК РФ, налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается именно российской организацией (иностранной организацией, осуществляющей деятельность в РФ через постоянное представительство), выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов.

На практике, некоторые налогоплательщики, не желающие обременять себя уплатой налога за контрагента, полагают, что если в договоре сделать оговорку о том, что обязанность по уплате налога на прибыль возникает у покупателя – иностранной организации, то в силу договора покупатель будет обязан уплатить налог, а поставщику российской организации, останется уплатить налог на прибыль только за себя.

Согласно ст. 45 НК РФ, обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком со дня удержания сумм налога налоговым агентом, если обязанность по исчислению и удержанию налога из денежных средств налогоплательщика возложена на налогового агента.

Таким образом, возложить обязанность по налогу на прибыль на другого субъекта хозяйственной деятельности (контрагента), если в отношении него компания является налоговым агентом, невозможно.

За невыполнение обязанности по перечислению налога, налоговый агент может быть привлечен к ответственности по ст. 123 НК РФ, штраф 20% от суммы налога, которая не удержана и (или) не перечислена в бюджет.

Если возможности удержать налог на прибыль у компании не было, то привлечь ее к ответственности нельзя (п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57), при этом возложение обязанности налогового агента в силу договора, основанием для не исполнения обязанности не является.

Контрагент иностранец привлекаться к ответственности по указанной статье не будет, поскольку на него не может быть возложена ответственность за действия либо бездействие других налогоплательщиков (налоговых агентов).

В заключение отметим, что рассмотренные нами случаи включения в договор налоговых оговорок наиболее часто встречающиеся, это связано с тем, что мало найдется компаний на территории РФ, которые бы не являлись плательщиками НДФЛ, НДС или налога на прибыль (исключение составляют организации, применяющие специальные режимы налогообложения).

Но, как бы ни хотелось бизнесменам хоть немного изменить установленный НК РФ порядок исчисления и уплаты того или иного налога, делать этого категорически нельзя под страхом существующих санкций (ст. 123 НК РФ), размеры взысканий по которым могут быть вполне ощутимы для бизнеса.

Прошло несколько лет с момента внесения в Гражданский кодекс ст. 431.2 ГК РФ, посвященной заверениям об обстоятельствах. Давайте обратимся к примерам из судебной практики, касающимся заверения о предмете договора и об обстоятельствах, имеющих значение для его заключения, свидетельствующим о том, что успешность в разрешении споров в значительной степени зависит от добросовестности сторон как в процессе ведения переговоров до заключения договора, так и при его последующем исполнении.

Стороны, действуя добросовестно при установлении, изменении и после прекращения обязательства, предоставляют друг другу необходимую информацию (п. 3 ст. 307 ГК РФ). Вместе с тем не любая информация, исходящая от контрагента или третьего лица, будет истолкована судом как заверения. Несмотря на то, что с момента появления в ГК РФ ст. 431.2, посвященной заверениям об обстоятельствах, прошло более четырех лет и данный институт англо-американского права до 1 июня 2015 г. активно использовался в сфере инвестиционных, корпоративных и финансовых сделок, конструирование его условий требует учета некоторых нюансов.

Как отмечается в юридической литературе, своеобразие законодательного закрепления института заверений в России объясняется тем, что положения ст. 431.2 ГК РФ — неточное заимствование конструкций гарантий (warranties) и заверений (representations) по английскому праву, при переносе которых на российскую почву существующие между ними различия не были учтены1.

Практическая востребованность данного института в российском праве, особенно в сфере предпринимательских отношений, связана с тем, что сторона может положиться на заверения другой стороны и не тратить средства и время на проведение due diligence2.

Если заверения окажутся недостоверными, сторона, полагавшаяся на них, вправе:

  • потребовать от контрагента возмещения убытков, а также уплаты договорной неустойки. Причем требование о возмещении убытков может быть предъявлено и третьему лицу, чьи заверения оказались недостоверными (п. 34—37 постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» (далее — Постановление № 49));

  • отказаться от договора;

  • требовать признания договора недействительным, если из-за полученных недостоверных заверений она заключила сделку под влиянием существенного заблуждения (ст. 178 ГК РФ) или обмана (ст. 179 ГК РФ).

Также существенным преимуществом этого института является и то, что наступлению ответственности за недостоверные заверения не препятствует признание договора незаключенным или недействительным.

Итак, заверения по российскому праву можно условно классифицировать следующим образом:

1. По виду обстоятельств:

1.1. касающиеся предмета договора;

1.2. имеющие значение для заключения, исполнения или прекращения договора, в том числе касающиеся:

  • наличия полномочий на заключение договора;

  • соответствия договора применимому праву;

  • наличия необходимых лицензий и разрешений;

  • финансового состояния.

2. По кругу лиц, предоставивших заверения:

  • предоставленные стороной договора;

  • предоставленные третьим лицом.

3. По моменту предоставления:

  • до заключения договора (при ведении переговоров в том числе);

  • после заключения договора.

Несмотря на то что в ст. 431.2 ГК РФ установлена презумпция знания стороны, предоставляющей заверения, что другая сторона будет на них полагаться, можно сказать, что на практике распределение бремени доказывания зависит от конкретных обстоятельств. При этом правом на оспаривание сделки по основаниям п. 3 ст. 431.2, а также ст. 178, 179 ГК РФ может воспользоваться только сторона этой сделки (см. постановление АС Западно-Сибирского округа о 23.09.2016 по № Ф07-7119/2016 по делу № А56-61616/2015).

Заверения, относящиеся к предмету договора

Если заверения относятся к предмету договора, к ним применяются как общие положения о договоре и обязательствах, так и правила о договоре соответствующего вида (п. 34 Постановления № 49).

На практике распространенным случаем предоставления заверений являются заверения продавца относительно качества товара. Однако, как разъяснил Верховный суд РФ в вышеуказанном постановлении Пленума, в этом случае заверением должна считаться такая информация о товаре, которой в большинстве случаев товар не отвечает.

Например, договор купли-продажи грузового самосвала содержал условие о том, что товар новый и ранее никогда не использовался. После приемки товара (акт приема-передачи был подписан покупателем без замечаний) покупатель обнаружил дефекты, свидетельствующие о несоответствии состояния автомобиля условиям договора, в связи с чем обратился в суд с требованием о взыскании разницы между ценой товара по договору и рыночной стоимостью транспортного средства с учетом выявленных повреждений. Покупатель утверждал, что не должен был проводить детальный осмотр товара и отражать какую-либо информацию о недостатках, дефектах товара в акте приема-передачи в силу предоставленных продавцом заверений. Но поскольку акт приема-передачи не содержал указания на недостатки товара и не подтверждалось, что недостатки являлись скрытыми, суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении требований. Кассационная коллегия отменила судебные акты нижестоящих судов и направила дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, указав, что в предмет доказывания по данному делу, в числе прочего, входят: наличие и отсутствие недостатков товара, причина их возникновения и существенность, момент возникновения недостатков. Кроме того, суд кассационной инстанции выразил позицию, что «лицо, предоставившее заведомо недостоверное заверение, не может в обоснование освобождения от ответственности ссылаться на то, что полагавшаяся на заверение сторона договора являлась неосмотрительной и сама не выявила его недостоверность (п. 4 ст. 1 ГК РФ)» (постановление АС Московского округа от 08.08.2019 № Ф-12906/2019 по делу № А40-273124/2018).

В другом деле продавец в акте приема-передачи по договору купли-продажи бывшего в употреблении автомобиля подтвердил, что предоставил покупателю «всестороннюю и достоверную информацию о транспортном средстве, а покупатель согласен с объемом информации и подтверждает свое согласие принять транспортное средство с возможными скрытым дефектами, за которые не отвечает продавец». Покупатель, обращаясь в суд с иском о признании договора купли-продажи недействительным, ссылался на то, что продавец не предоставил информацию, что транспортное средство ранее использовалось в качестве такси, участвовало в дорожно-транспортном происшествии. Суды первой и апелляционной инстанций отказали покупателю в удовлетворении требования о расторжении договора, взыскании неустойки и морального вреда, так как сочли доводы истца несостоятельными (Апелляционное определение Мосгорсуда от 10.10.2018 по делу № 33-44005/2018). Судебные акты судов первой и апелляционной инстанций были отменены кассационной инстанцией, и дело было направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Суд кассационной инстанции указал, что судам следовало определить в качестве имеющих значение обстоятельств и дать оценку в том числе тому, предоставлена ли продавцом надлежащая и достоверная информация об автомобиле, действовал ли он добросовестно, давались ли им заверения о неучастии автомобиля в ДТП и неиспользовании его в качестве такси (Определение ВС РФ от 20.08.2019 № 5-КГ19-133).

Применительно к договору аренды можно привести следующее дело.

Арендатор получил во временное пользование помещения под фитнес-зал, при передаче стороны подтвердили, что техническое состояние помещений хорошее и позволяет использовать его по назначению, при этом помещения расположены в здании, являющемся объектом культурного наследия, в связи с чем на арендатора возложены обязательства в соответствии с законодательством и охранным обязательством. Арендатор полагал, что при заключении договора аренды был введен в заблуждение относительно возможности использования арендуемых помещений по назначению с оформлением их в выбранном по своему усмотрению стиле. Арендатору было отказано в удовлетворении требований, поскольку он был осведомлен об особом статусе объекта, в котором были расположены арендуемые помещения (постановление АС Дальневосточного округа от 31.08.2018 № Ф-03-3572/2018 по делу № А73-746/2018).

Заверения относительно обстоятельств, имеющих значение для заключения договора

Прежде всего отметим, что заверение строится на имеющейся у стороны информации, а не на ее предположениях.

С этой точки зрения суд обосновано посчитал, что бизнес-план не может быть истолкован как заверения об обстоятельствах, так как содержит прогнозы и допущения (постановление АС Поволжского округа от 09.07.2019 № Ф06-38211/2018 по делу № А72-11325/2017).

В то же время содержание гарантийного письма будет квалифицировано судом как заверения, если его предоставление стало одним из решающих факторов для заключения договора. Так, гарантийное письмо содержало заверение районной администрации, что жилое помещение, предоставленное работнику на период трудовых отношений, по истечении пяти лет непрерывной работы администрация передаст в порядке приватизации в личную собственность работника. Поскольку гарантийным письмом администрация приняла на себя обязательство передать спорный жилой дом в собственность при наступлении указанных в гарантийном письме обстоятельств, судом кассационной инстанции была признана несостоятельной ссылка администрации на то, что гарантийное письмо носило исключительно информативный характер и не порождало для сторон каких-либо прав и обязанностей в отношении спорного жилого дома (Определение СКГД ВС РФ от 29.01.2019 № 55-КГПР18-7).

Остановимся на некоторых примерах из практики.

Намерение продлить действие договора на новый срок

Суд установил, что, добиваясь подписания соглашения об уменьшении арендной платы на следующий арендный период, арендатором не преследовалась ожидаемая арендодателем цель продолжения арендных отношений на новых условиях. Заверения арендатора относительно заинтересованности в продолжении арендных отношений были недостоверными, при этом арендатор, предоставляя такие заверения, исходил из того, что арендодатель, соглашаясь на уменьшение арендной платы, будет полагаться на них. «Утверждение арендатора о предпринимательском риске арендодателя, не предусмотревшего условий пересмотра/отмены льготной аренды, представляется логическим продолжением недобросовестного поведения арендатора, поскольку фактически означает, что арендодатель, действуя добросовестно, учитывая интересы своего контрагента и полагаясь на его заверения о сохранении долгосрочных арендных отношений, согласившийся на уменьшение арендной платы на предстоящий год аренды, сам виновен в том, что эти заверения оказались недостоверными» (постановление АС Московского округа от 22.01.2019 № Ф05-22833/2018 по делу № А40-241152/2017, Определением ВС РФ от 24.05.2019 № 305-ЭС19-5959 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения СКЭС ВС РФ).

Наличие у стороны необходимых разрешений

В договоре субподряда было указано, что стороны получили в установленном порядке все необходимые допуски и разрешения, согласия и одобрения для заключения и исполнения договора и его заключение и последующее исполнение не нарушает норм законодательства Российской Федерации, учредительных документов и любых других договоров (соглашений), которые подписаны сторонами с третьими лицами. Суд, истолковав указанные положения договора субподряда, пришел к выводу, что подрядчик не предоставлял субподрядчику заверений о наличии у него разрешения на строительство, и поскольку обязанность по получению разрешения на строительство лежит на застройщике (ст. 51 Градостроительного кодекса РФ), субподрядчик обязан был удостовериться, что застройщик, привлекая подрядчика и субподрядчика к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает необходимым разрешением на строительство (постановление АС Северо-Западного округа от 06.06.2019 № Ф07-5374/2019 по делу № А56-18204/2017).

Финансовое состояние стороны по договору

1. Наличие дебиторской задолженности.

Продавец доли в обществе с ограниченной ответственностью, имевший достоверные сведения о финансовом состоянии общества и невозможности взыскания денежных средств в пользу общества, при заключении договора об этих обстоятельствах умолчал, а покупатель не мог знать о том, что возможность получения денежных средств, о которой он был уведомлен продавцом при согласовании цены доли участия в управлении обществом, утрачена. Заверения продавца, следующие из содержания предварительного договора, акта приема-передачи материальных ценностей, приложений к акту оценки стоимости доли, подписанных до заключения спорной сделки, имели существенное значение для приобретения истцом доли в обществе. Поэтому у покупателя доли, получившего заверения продавца относительно наличия дебиторской задолженности, подтвержденной ссылками на конкретные документы, не имелось оснований сомневаться в достоверности утверждения продавца о финансовом состоянии общества (постановление АС Северо-Западного округа от 08.07.2019 № Ф07-6610/2019 по делу № А56-2552/2018).

2. Платежеспособность заемщика.

При заключении договора об ипотеке банк ввел в заблуждение залогодателя относительно финансового состояния и платежеспособности заемщика. Для залогодателя это обстоятельство являлось существенным условием при заключении с заемщиком соглашения о предоставлении залога и заключении с банком договора об ипотеке. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из отсутствия доказательства существования каких-либо заверений, исходящих от банка в адрес залогодателя, которые могли бы ввести или ввели залогодателя в заблуждение, а также об отсутствии доказательств недобросовестного осуществления банком своих гражданских прав. Суды указали, что, проявляя должную заботу и осмотрительность, залогодатель при заключении сделки мог самостоятельно проверить финансовое состояние заемщика, оценив свои возможности, возможности кредитора и предполагаемые риски. Суд кассационной инстанции не согласился с принятыми судебными актами и, направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, сделал вывод о том, что нижестоящие суды не дали оценки поведению банка, который, выдавая кредиты заемщику, заведомо знал о нецелевом использовании кредитов, в том числе и ранее выданных (постановление АС Поволжского округа № Ф06-39833/2018 по делу № А65-5455/2018; аналогичное дело — постановление АС Поволжского округа № Ф06-39785/2018 по делу № А65-7686/2018).

В другом деле суды указали, что цессионарий по кредитному договору, обеспеченному договором залога, не проявил должной осмотрительности и не предпринял разумные действия по получению информации о стоимости заложенного имущества и его стоимости. В свою очередь, цессионарий не оспорил тот факт, что до заключения договора ему была предоставлена возможность ознакомиться с обеспечительными договорами. По мнению суда, раз цессионарий был осведомлен о предшествующем залоге, то, действуя добросовестно и разумно, обязан был предпринять действия по получению у контрагента (цедента) сведений и документов о физическом состоянии и фактической стоимости заложенного имущества (постановление АС Северо-Кавказского округа от 11.04.2016 № Ф-08-1775/2016 по делу № А32-35875/2014).

Отсутствие судебных процессов и иных разбирательств

В результате проведенной проверки деятельности банка выяснился факт существенного занижения его активов и наличия у банка признаков банкротства. По мнению покупателя акций, осведомленность о данных обстоятельствах повлияла бы на его решение заключить договор купли-продажи акций. Продавец акций гарантировал покупателю, что в момент заключения договора не ведется никаких судебных процессов, разбирательств, следствия, насколько известно продавцу, ничто не угрожает продавцу, что могло бы помешать исполнению договора. Суд первой инстанции пришел к выводу, который был впоследствии поддержан, что наличие проводимой на момент заключения оспариваемого договора проверки, проводимой Банком России в отношении эмитента, не свидетельствует о том, что на момент заключения договора продавец достоверно располагал сведениями о применении к банку мер воздействия со стороны Банка России. Существенным обстоятельством при разрешении спора стало то, что покупатель акций на момент заключения спорного договора также являлся акционером банка и при наличии сомнений на момент совершения сделок или неполноты полученной от продавца информации, проявив должную степень осмотрительности, вправе был потребовать от продавца дополнительных сведений и их проверить (постановление АС Дальневосточного округа от 22.04.2019 № Ф03-1112/2019 по делу № А73-9767/2018).

Проверка предоставленных сведений

Сторона, получившая заверения, оказавшиеся впоследствии недостоверными, в соответствии с п. 21 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств» вправе потребовать признания сделки недействительной (ст. 178, 179 ГК РФ) либо воспользоваться специальными способами защиты и в случае, когда контрагент умолчал об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны были быть доведены до ее сведения, и сторонами был заключен договор. В частности, по договору страхования на страхователе лежит обязанность предоставить страховщику сведения, имеющие существенные значения для оценки страховщиком страхового риска (ст. 944 ГК РФ). Такие заверения могут касаться обстоятельств обеспечения охраны застрахованного имущества, недостоверность которых в силу п. 3 ст. 499 ГК РФ являются основанием для признания договора страхования недействительным. Разрешая спор, суд указал, что, исходя из презумпции добросовестности и разумности действий участников гражданских правоотношений (п. 5 ст. 10 ГК РФ), страховщик не обязан перепроверять сведения, указанные страхователем в заявлении на страхование (постановление АС Северо-Западного округа от 22.02.2018 № Ф07-14359/2017 по делу № А56-17306/2017).

***

Как мы видим, успешное применение положений ст. 431.2 ГК РФ в значительной степени зависит от добросовестности сторон как при проведении переговоров до заключения договора, так при его последующем исполнении, стандарта осмотрительности и возможности другой стороны проверить соответствие действительности предоставленной контрагентом или третьим лицом информации, а также от детальной проработки формулировок самих заверений. Вместе с тем представляется, что с развитием практики для защиты своих интересов сторонам будет недостаточно ограничиваться общими фразами и обстоятельства, относительно которых предоставлены заверения, целесообразно описывать подробно.

1 Будылин С.Л. Деликт или нарушение до­гово­ра? Заверения и гарантии в России и за рубежом // Вестник эко­но­ми­чес­кого правосудия. 2016. № 3, 4. ­СПС «КонсультантПлюс».

2 Карапетов А.Г. Заверения об обстоятельствах и условия о возмещении потерь в новой редакции ГК РФ // Закон. 2015. № 6. СПС «КонсультантПлюс»

В договоре рекомендуется указать сумму НДС, ставку налога, а также то, включает цена договора сумму НДС или цена указана без учета НДС и НДС добавляется к цене.

Скачать памятку (pdf): Как правильно указать НДС в договоре

Если НДС в договоре не выделен, то считается, что цена в договоре включает в себя НДС. В этом случае, исходя из судебной практики, продавец должен исчислять НДС из стоимости договора по расчетной ставке 20 / 120 или 10/110, а не увеличивать стоимость на сумму НДС. Фактически это означает, что при не указании НДС в договоре, бремя ошибки ложится на продавца, а не на покупателя (реальная выручка продавца равна стоимости договора, уменьшенной на сумму НДС).

Поэтому важно четко указать сумму НДС, ставку налога (20%, 10% или 0%), а также то, включает цена договора сумму НДС или цена указана без учета НДС и НДС добавляется к цене.

Примеры правильного указания НДС в договоре

Цена услуги 120 000 (Сто двадцать тысяч) рублей, в том числе НДС по ставке 20%, 20 000 (Двадцать тысяч) рублей.

Цена товара 120 000 (Сто двадцать тысяч) рублей, в том числе НДС по ставке 20%, 20 000 (Двадцать тысяч) рублей.

Цена услуги 100 000 (Сто тысяч) рублей, кроме того НДС по ставке 20%, 20 000 (Двадцать тысяч) рублей.

Цена работы 100 000 (Сто тысяч) рублей без учета НДС. Кроме того НДС по ставке 20%, 20 000 (Двадцать тысяч) рублей.

Допускаются и такие формулировки:

Цена услуги 120 000 (Сто двадцать тысяч) рублей, в том числе НДС по ставке 20%.

Цена товара 120 000 (Сто двадцать тысяч) рублей, с учетом НДС по ставке 20%.

Цена работ 100 000 (Сто тысяч) рублей, кроме того НДС по ставке 20%.

Цена работы 100 000 (Сто тысяч) рублей без учета НДС. Кроме того НДС по ставке 20%.

В то же время, лучше четко указать сумму НДС, чтобы была ясность в этом вопросе.

Условие об НДС, учитывающее возможное изменение ставки НДС

Стоимость товара 100 000 (Сто тысяч) рублей без учета НДС. Кроме того НДС, который исчисляется по ставке, предусмотренной п. 3 ст. 164 налогового кодекса Российской Федерации, действующей на дату отгрузки товара.

Стоимость работ 100 000 (Сто тысяч) рублей без учета НДС. Кроме того НДС, который исчисляется по ставке, предусмотренной п. 3 ст. 164 налогового кодекса Российской Федерации, действующей на дату передачи результатов работ Заказчику.

Типичные ошибки

1) Условие об НДС в договоре не указано.

В этом случае возможен спор продавца и покупателя о том, за чей счет возмещается НДС в цене договора. Правоприменительная практика на стороне покупателя (НДС включается в стоимость, которая указана в договоре).

Пример

Цена услуги 100 000 (Сто тысяч) рублей.

Цена товара 100 000 (Сто тысяч) рублей.

2) Условие об НДС указано не четко.

Пример

Цена товара 100 000 (Сто тысяч) рублей. НДС облагается.

В этом случае не определена сумма НДС (включает 100 000 рублей или НДС исчисляется сверху, а также, какая ставка НДС).

Если продавец не уплачивает НДС

Если продавец не уплачивает НДС, то НДС в цене договора не выделяется, указывается, что операция не облагается НДС и рекомендуется указать причину, по которой НДС не уплачивается.

Примеры

В случае применения льготы по ст. 149 НК (освобождение от НДС):

Стоимость товара 100 000 (Сто тысяч) рублей. НДС не облагается на основании пп. 23 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса РФ.

В случае применения продавцом УСН (упрощенная система налогообложения):

В случае применения исполнителем ПСН (патентная система налогообложения):

Стоимость услуги 100 000 (Сто тысяч) рублей. НДС не облагается в связи с тем, что исполнитель применяет патентную систему налогообложения и не является налогоплательщиком НДС (Патент на право применения патентной системы налогообложения № __ , дата _______ года)

В случае применения исполнителем НПД (налог на профессиональный доход):

Стоимость услуги 100 000 (Сто тысяч) рублей. НДС не облагается в связи с тем, что исполнитель по доходам, получаемым по данному договору, применяет специальный налоговый режим «Налог на профессиональный доход» по субъекту Российской Федерации «________», предусмотренный федеральным законом от 27.11.2018 N 422-ФЗ. Исполнитель зарегистрирован (указывается дата) в качестве плательщика налога на профессиональный доход в ИФНС России № ___ по городу ______.

Если продавец иностранная организация

Оговорить в договоре условие об НДС важно и если Вы покупаете товары (работы, услуги) у продавца — иностранной организации. Если место реализации товаров (работ, услуг) на территории России, то российский покупатель может выступать налоговым агентом и удерживать НДС (если иностранная организация не стоит на учете в налоговых органах России, ст. 161 НК РФ).

Место реализации товаров определяется статьей 147 НК РФ, а работ и услуг статьей 148 НК РФ.

Если НДС в договоре с иностранным продавцом НДС не указан, то может возникнуть спор о том, увеличивается ли цена на сумму НДС.

Если место реализации товаров (работ, услуг) за пределами России, то НДС в России не уплачивается. Но НДС может уплачиваться в иностранном государстве (продавцом), по правилам, установленным в этом иностранном государстве. В этом случае также важно, чтобы условие об НДС было оговорено.

Утвержденные требования

П. 1 ст. 168 «Счет-фактура» НК РФ:

«При реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4, 5 и 5.1 статьи 161 настоящего Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога».

«В расчетных документах, в том числе в реестрах чеков и реестрах на получение средств с аккредитива, первичных учетных документах и в счетах-фактурах, соответствующая сумма налога выделяется отдельной строкой».

п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость»:

По смыслу положений пунктов 1 и 4 статьи 168 НК РФ сумма налога, предъявляемая покупателю при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, должна быть учтена при определении окончательного размера указанной в договоре цены и выделена в расчетных и первичных учетных документах, счетах-фактурах отдельной строкой. При этом бремя обеспечения выполнения этих требований лежит на продавце как налогоплательщике, обязанном учесть такую операцию по реализации при формировании налоговой базы и исчислении подлежащего уплате в бюджет налога по итогам соответствующего налогового периода.

В связи с этим, если в договоре нет прямого указания на то, что установленная в нем цена не включает в себя сумму налога и иное не следует из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или прочих условий договора, судам надлежит исходить из того, что предъявляемая покупателю продавцом сумма налога выделяется последним из указанной в договоре цены, для чего определяется расчетным методом (пункт 4 статьи 164 Кодекса).

Судебная практика, основанная на п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33

Определение Верховного Суда РФ от 20.12.2018 N 306-КГ18-13128 по делу N А12-36108/2017

Определение Верховного Суда РФ от 23.11.2017 N 308-ЭС17-9467 по делу N А32-4803/2015

Примечания

1) Такой вывод сделан в пункте 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость».

2) ставка НДС 20% установлена с 2019 года (п. 3 ст. 164 НК РФ). До 2019 года применялась ставка 18%. Помимо этой ставки НК РФ устанавливает ставку 10% для товаров, работ, услуг, указанных в пункте 2 статьи 164 НК РФ, а также ставку 0%, для товаров, работ, услуг, указанных в пункте 1 статьи 164 НК РФ.

Рубрики:

Налоговое планирование

Остались вопросы?

Закажите налоговую консультацию Станиславу Джаарбекову, основателю проекта Taxslov.ru

Отправьте свой запрос на E-mail: expert@taxd.ru

В ответном письме Вам будут предложены стоимость консультации и срок выполнения работы.

Связаные темы

Как подтвердить, что налогоплательщик применяет налог на профессиональный доход (НПД)?

Как подтвердить, что налогоплательщик применяет упрощенную систему налогообложения (УСН)?

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *